Neuerscheinungen:

 

 

 

Rattunde/Smid/Zeuner (Hrsg.)

Insolvenzordnung

 

Kohlhammer Verlag, 4. Auflage 2019

 

ISBN: 978-3-17-025878-5

 

Hier können Sie diese Neuerscheinung nach der Veröffentlichung erwerben.

 

 

 

Smid, Stefan

Forderungen in der Insolvenz

Anmeldung -Feststellung- Tabellenfeststellungsstreit

 

De Gruyter Verlag 2017

 

ISBN: 978-3-11-052598-4

 

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Jensen, Christoph

Der Konzern in der Krise

Aktuelle Rechtsfragen im Kontext deutscher und europäisch-grenzüberschreitender Konzerninsolvenzen

 

De Gruyter 2018

 

ISBN: 978-3-11-057877-5

 

Hier können Sie diese Neuerscheinung erwerben.

 

 

 

 

Kamm, Thomas

Kontoführung in der Insolvenz

Schuldner- und Treuhandkonto im Vergleich

 

Peter Lang Verlag 2017

 

ISBN: 978-3-631-72506-1

 

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  • 16. Kieler Insolvenz-Symposium vom 11. Juni bis 13. Juni 2020

    Von Donnerstag den 11. Juni 2020 bis Samstag den 13. Juni 2020 findet das 16. Kieler Insolvenz-Symposium statt.

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    Sehr geehrte Damen und Herren,

    wir freuen uns, Sie auch in diesem Jahr zu unserem 16. Kieler Symposium einladen zu können. Wie im Vorjahr ist auch dieses Jahr das Centrum für deutsches und europäisches Insolvenzrecht (CDEI) der Fakultät für Rechtswissenschaften der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Veranstalter.

    Tagungsort ist erneut das Maritim Hotel, Bismarckallee 2, 24105 Kiel.

    Eine Einladung mit dem Anmeldeformular sowie das Tagungsprogramm finden Sie hier Anfang 2020.





  • BGH, Urt. v. 12.09.2019 – IX ZR 16/18

    1. Wenn in einem Konzern in gesunden wirtschaftlichen Verhältnissen ein externes Cash Management-System in einer Weise eingerichtet und über zehn Jahre ohne Beanstandungen durchgeführt worden ist, dass eine Konzerngesellschaft über die ganze Zeit die bei den Konzerngesellschaften eingehenden Gelder gesammelt und die an die Konzerngesellschaften gerichteten Rechnungen vereinbarungs­gemäß auch dann beglichen hat, wenn die internen Verrechnungskonten der Konzerngesellschaften bei der die Zahlungen vornehmenden Gesellschaft im Soll standen, weicht die Überweisung eines von einer anderen Konzerngesellschaft geschuldeten Geldbetrags durch jene Gesellschaft nur geringfügig von der vereinbarten Zahlungsweise ab.

    2. Die Abtretung des aus einer Insolvenzanfechtung folgenden Rückgewähranspruchs ist nicht deswegen insolvenzzweckwidrig und nichtig, weil zwischen den beteiligten Insolvenzverwaltern nicht streitig ist, wem der Rückgewähranspruch zusteht.

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    Tenor

    Die Revision gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Dezember 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

    Von Rechts wegen

    Tatbestand

    1 Die B. GmbH, die spätere Schuldnerin, war bis September 2009 die Muttergesellschaft eines Konzerns, der deutschlandweit Baumärkte betrieb. Mindestens seit Mitte des Jahres 2003 nahm die spätere Schuldnerin für die konzernverbundenen Gesellschaften, so auch für die P.      AG (künftig: PAG), Zahlungen vor, unabhängig davon, ob die entsprechenden bei ihr geführten Clearing-Konten der Gesellschaften ein Guthaben aufwiesen. Seit September 2009 war die PAG Muttergesellschaft des Konzerns; die Zahlungsweise wurde nicht umgestellt. Diese Praxis beruhte nach der Darstellung des Klägers auf einer Vereinbarung der Konzerngesellschaften.

    2 Unter dem 9. November 2011 schloss die PAG mit der beklagten Anwaltsgesellschaft einen Vertrag über die arbeitsrechtliche Beratung im Zusammenhang mit der Restrukturierung der konzernverbundenen Unternehmen. Es wurde vereinbart, dass sämtliche Honorarrechnungen an die PAG zu richten seien, unabhängig davon, auf welches konzernverbundene Unternehmen sich die Beratung bezöge. Am 6. und 17. Mai 2013 stellte die Beklagte der PAG insgesamt 117.730,99 € für die arbeitsrechtliche Beratung im Zeitraum vom 16. April bis 15. Mai 2013 in Rechnung. Die PAG legte die Rechnungen der späteren Schuldnerin vor; diese überwies den in Rechnung gestellten Betrag an die Beklagte, wobei das für die PAG geführte Clearing-Konto zu diesem Zeitpunkt kein Guthaben aufwies. Die Valuta wurde der Beklagten auf ihrem Konto am 12. Juni 2013 gutgeschrieben.

    3 Am 11. Juli 2013 stellten die Schuldnerin und am 12. Juli 2013 die PAG Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die für die Schuldnerin und die PAG zuständigen Insolvenzgerichte eröffneten jeweils am 1. Oktober 2013 die Insolvenzverfahren und bestellten den Kläger zum Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und Rechtsanwalt    G.    zum Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der PAG (künftig: Insolvenzverwalter/PAG). Nach dem bestrittenen Vortrag des Klägers trat der Insolvenzverwalter/PAG die sich aus § 131 InsO gegen die Beklagte ergebenden Anfechtungsansprüche mit Schreiben vom 21. September 2016 an ihn ab.

    4 Der Kläger hat die Zahlung über 117.730,99 € nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO angefochten. Das Landgericht hat die Klage ab- und das Berufungsgericht die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

    Entscheidungsgründe

    5 Die Revision hat keinen Erfolg.

    I.

    6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Aktivlegitimation sei nicht schlüssig aufgezeigt. Die Abtretung sei insolvenzzweckwidrig und damit nichtig. Denn es sei nicht ersichtlich, dass der Anfechtungsanspruch zwischen den beiden beteiligten Insolvenzverwaltern streitig gewesen sei. Darüber hinaus fehle es im Streitfall an der Inkongruenz der Zahlung. In die Betrachtung einzubeziehen seien die konzernartige Verflechtung der Vertragspartnerin, also der PAG, und der zahlenden Gesellschaft, der Schuldnerin, sowie die langjährig geübte Zahlungspraxis, welche nicht konzernintern geblieben sei, sondern den jeweiligen Zahlungsempfängern, auch der Beklagten, aufgrund der Angaben in den Kontoauszügen offenbar geworden sein werde. In einem solchen Fall sei die vertragliche Vereinbarung nicht als dahingehend konkretisiert anzusehen, dass die Zahlung durch das betreffende andere Konzernunternehmen sich als Abweichung vom vertraglichen Leistungsprogramm erweise.

    II.

    7 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

    8 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger sei schon wegen einer unwirksamen Abtretung nicht aktivlegitimiert, trifft nicht zu.

    9 a) Allerdings ist der Kläger hinsichtlich des Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht aus eigenem Recht aktivlegitimiert. Nur der Insolvenzverwalter/PAG kann nach diesen Vorschriften gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgewähr der erfolgten Honorarzahlungen haben. Gegner einer Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO kann allein ein Insolvenzgläubiger sein, an den der Insolvenzschuldner geleistet hat (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 – IX ZR 16/08, NZI 2009, 381 Rn. 8; vom 3. April 2012 – XI ZR 39/11, NJW 2012, 2507 Rn. 37). Zu den Insolvenzgläubigern gehört jeder, der in der Insolvenz nur eine Forderung im Sinne des § 38 InsO oder einen nachrangigen Anspruch (§ 39 InsO) gehabt hätte (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 15). Eine solche Insolvenzforderung nach § 38 InsO hätte die Beklagte allein im Insolvenzverfahren über das Vermögen der PAG anmelden, nur in diesem Insolvenzverfahren hätte sie Insolvenzgläubigerin sein können. Denn sie hatte den Anwaltsvertrag mit der PAG geschlossen, diese allein schuldete die Anwaltshonorare, auch wenn die Beratungsleistungen den anderen Unternehmen des Konzerns, so auch in großem Umfang der Schuldnerin, zugutegekommen sind. Eine andere Frage ist, ob der Kläger aus eigenem Recht einen Rückgewähranspruch aus §§ 143, 134 InsO gegen die Beklagte hätte geltend machen können (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 – IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 279 ff; vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8; vom 4. Februar 2016 – IX ZR 42/14, NJW 2016, 1738 Rn. 9). Der Kläger hat jedoch die Voraussetzungen dieses Anfechtungstatbestandes nicht dargelegt und sich auch nicht auf Anfechtungsansprüche aus eigenem Recht berufen.

    10 b) Doch ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter/PAG den Rückgewähranspruch aus §§ 143, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO wirksam an den Kläger abgetreten hat. Eine solche Abtretung von Rückgewähransprüchen durch den Insolvenzverwalter an einen anderen ist gemäß § 398 BGB grundsätzlich möglich (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 91/10, NZI 2011, 486 Rn. 8 f). Rechte des Anfechtungsschuldners werden durch die Abtretung nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO Rn. 11). Der Abtretungsvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insolvenzzweckwidrig und damit nichtig.

    11 aa) Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Rechtsmacht ist allerdings durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters unwirksam, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens – der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger – klar und eindeutig zuwiderlaufen; sie verpflichten die Masse nicht (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 172/11, NZI 2013, 347 Rn. 8). Voraussetzung des Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwiderlaufen. Beispiele sind Schenkungen aus der Masse, die Anerkennung nicht bestehender Aus- und Absonderungsrechte oder die entgeltliche Ablösung einer offensichtlich wertlosen Grundschuld. Wirksam sind dagegen Verfügungen des Verwalters, die nur unzweckmäßig oder sogar unrichtig sind (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 9). Diese Grundsätze gelten auch im Fall der Abtretung des aus einer Insolvenzanfechtung folgenden Rückgewähranspruchs (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 10).

    12 In einem Fall, in welchem sich zwei Verwalter gestritten hatten, welcher Masse ein Anfechtungsanspruch zustehe, und der Anfechtungsgegner nicht bereit war, freiwillig zu zahlen, hat der Bundesgerichtshof entschieden, die Abtretung des Rückgewähranspruchs durch den einen an den anderen Verwalter unter Vorbehalt einer Erlösbeteiligung entbehre nicht jeglicher tatsächlicher und rechtlichen Grundlage. Auf mehr komme es nicht an. Seien dem abtretenden Verwalter bei der Einschätzung der Erfolgsaussichten einer streitigen Auseinandersetzung mit dem Zessionar oder eines von ihm selbst geführten Anfechtungsprozess gegen den Anfechtungsgegner Fehler unterlaufen, könne dies – ein Verschulden vorausgesetzt – zu einer Haftung nach § 60 InsO führen, nicht jedoch zu einer Unwirksamkeit der Abtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO). Aus dieser Entscheidung kann jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht geschlossen werden, dass die Abtretung eines Rückgewähranspruchs nur dann wirksam sei, wenn der Anspruch zwischen zwei Verwaltern streitig sei. Ein Abtretungsvertrag ist auch ohne einen solchen Streit daran zu messen, ob er offensichtlich, also ohne weiteres erkennbar, gegen Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens verstößt.

    13 bb) Das ist nach dem dem Revisionsurteil zugrunde zulegenden Sach- und Streitstand nicht der Fall. Zwar stand der Rückgewähranspruch aus §§ 143, 131 InsO allein dem Insolvenzverwalter/PAG zu. Doch war der Erfolg der Klage jedenfalls nicht sicher. Auch sollte der abtretende Insolvenzverwalter nach klägerischem Vortrag an den Erlösen aus dem Anfechtungsprozess beteiligt werden, wenn auch nur zur Hälfte. Weiter hat der Kläger als Gegenleistung die Aufgabe übernommen, den Anfechtungsanspruch gegenüber der Beklagten durchzusetzen. Deswegen gewinnt die Insolvenzmasse im Verfahren über das Vermögen der PAG durch die erfolgreiche Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs durch den Kläger und wird durch einen Prozessverlust nicht belastet. Ob die Abtretung darüber hinaus wirtschaftlich sinnvoll und zweckmäßig war, ist keine Frage der offensichtlichen Insolvenzzweckwidrigkeit, sondern kann sich allenfalls haftungsrechtlich auswirken.

    14 2. Dem Kläger steht jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gesehen hat, kein Rückgewähranspruch aus §§ 143, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 398 BGB zu.

    15 a) Revisionsrechtlich ist davon auszugehen, dass in der Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte eine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung der PAG im letzten Monat vor Insolvenzantragstellung lag (§§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO).

    16 aa) Nach dem klägerischen Vortrag liegt in der Zahlung des Rechnungsbetrages durch die Schuldnerin an die Beklagte eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung in Form einer mittelbaren Zuwendung und kein einfacher – die anderen Insolvenzgläubiger nicht benachteiligender – Gläubigertausch.

    17 Wenn eine Zahlung von dem Konto eines Dritten an den Anfechtungsgegner erfolgt, liegt die Rechtshandlung der Schuldnerin (hier der PAG) in der an den Dritten (die Schuldnerin) gerichteten Anweisung, zugunsten des Anfechtungsgegners (der Beklagten) eine Überweisung auszuführen. Die Gläubigerbenachteiligung äußert sich in der Weggabe der Zahlungsmittel an den Anfechtungsgegner, durch die entweder das auf dem Konto des Dritten befindliche Treugut des Schuldners vermindert und zugleich das für seine Verbindlichkeiten haftende Vermögen verkürzt wird oder der Dritte seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Schuldner tilgt und dieser dadurch unter Verkürzung des haftenden Vermögens seine Forderung gegen den Dritten verliert (BGH, Urteil vom 12. April 2018 – IX ZR 88/17, NZI 2018, 562 Rn. 10). Demgegenüber liegt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung bei einer Überweisung von einem Konto eines Dritten nicht vor, wenn dieser auf Veranlassung des Schuldners, ohne dazu diesem gegenüber verpflichtet zu sein, dessen Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln begleicht (Anweisung auf Kredit). Schließlich fehlt es an einer die Gläubiger benachteiligenden Rechtshandlung, sofern der Dritte ohne Veranlassung und nähere Kenntnis des Schuldners im ausschließlichen Interesse der Befriedigung des Anfechtungsgegners aus eigenem Vermögen die Überweisungen vornimmt (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2018, aaO Rn. 11; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – IX ZR 59/11, NZI 2012, 805 Rn. 12).

    18 Der Kläger hat vorgetragen, die PAG habe durch die Überlassung der an sie gerichteten Rechnungen der Beklagten an die Schuldnerin diese angewiesen, den Rechnungsbetrag an die Beklagte zu überweisen, wodurch ihre Schulden gegenüber der Beklagten für diese ersichtlich getilgt worden seien. Zur Zahlung sei die Schuldnerin aufgrund der konzerninternen Vereinbarungen gegenüber der PAG auch dann verpflichtet gewesen, wenn das bei der Schuldnerin für die PAG geführte Verrechnungskonto keine Guthaben mehr aufgewiesen habe. In diesem Fall sei die Schuldnerin verpflichtet gewesen, der PAG ein Darlehen zu gewähren. Wenn das Konto der PAG bei der Schuldnerin ein Guthaben aufwies, führte die Schuldnerin mithin durch die Tilgung der Schulden der PAG den ihr durch die PAG gewährten Kredit zurück. Wenn das Konto der PAG kein Guthaben aufwies, gewährte die Schuldnerin der PAG durch die Tilgung der Schulden, wie zwischen ihnen vereinbart, einen (weiteren) Kredit. In beiden Fällen verringerte sich durch die Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte das haftende Vermögen der PAG.

    19 bb) Die Einhaltung der Monatsfrist vor Insolvenzantragstellung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 139 Abs. 1 InsO ist nach dem bestrittenen und unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers revisionsrechtlich zu unterstellen. Die PAG hat den Insolvenzantrag am 12. Juli 2013 gestellt. Die nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung soll nach klägerischem Vortrag am 12. Juni 2013 vorgenommen sein, mithin ist die Monatsfrist gewahrt (zur Berechnung der Frist nach § 139 Abs. 1 InsO vgl. HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 139 Rn. 7; Bartels in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 139 Rn. 15).

    20 b) Doch fallen die durch die Schuldnerin als Leistungsmittlerin für die PAG an die Beklagte erbrachten Zahlungen vorliegend ausnahmsweise nicht unter § 131 InsO.

    21 aa) Nach dieser Regelung ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine inkongruente Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, anfechtbar. Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Die Inkongruenz ist zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde. Dabei unterscheidet gerade das Recht des Gläubigers, die Leistung zu fordern, kongruente und inkongruente Rechtshandlungen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17, ZIP 2019, 679 Rn. 18 zVb in BGHZ). Was ein Gläubiger beanspruchen kann und wozu der Schuldner verpflichtet ist, ist keine spezifisch insolvenzrechtliche, sondern zuvörderst eine materiell-rechtliche Frage. Folgt der Anspruch wie vorliegend aus einer vertraglichen Vereinbarung (Anwaltsvertrag), kommt es darauf an, was vertraglich vereinbart worden ist. Haben die Vertragsparteien nicht alle Fragen rechtsgeschäftlich geregelt, ist auf die entsprechenden gesetzlichen Regeln zurückzugreifen. Soweit rechtsgeschäftliche Regelungen möglich sind, ist immer nur maßgeblich, was die Vertragsparteien tatsächlich – ausdrücklich oder konkludent – vereinbart haben, nicht was sie hätten vereinbaren können (BAGE 146, 323 Rn. 15; vgl. Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 32). Maßstab ist allein die objektive Rechtslage. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen die Parteien hatten, insbesondere müssen sie die Inkongruenz weder erkannt noch fahrlässig nicht erkannt haben. Daher spielt auch der gute Glaube beider Parteien, dass die Deckung in vollem Umfang dem Schuldverhältnis entspreche, keine Rolle (vgl. Schoppmeyer, aaO Rn. 33). Nicht in der Art geschuldet sind sämtliche Befriedigungen, die mit dem geschuldeten Leistungsprogramm nicht im Einklang stehen, also nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses von der tatsächlich geschuldeten Leistung abweichen (vgl. Schoppmeyer, aaO Rn. 54).

    22 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 – IX ZR 182/01, NJW 2006, 1348 Rn. 9; vom 20. Januar 2011 – IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 17; vom 6. Dezember 2012 – IX ZR 3/12, NJW 2013, 940 Rn. 46; vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 287/14, BGHZ 208, 243 Rn. 16; vom 9. November 2017 – IX ZR 319/16, NZI 2018, 267 Rn. 8; vgl. auch BAGE 146, 323 Rn. 13; BAGE 153, 163 Rn. 13). Deswegen stellen Direktzahlungen durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers inkongruente Leistungen im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO dar, weil Subunternehmer und Lieferanten aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber haben (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 – IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 Rn. 13; vom 17. Dezember 2015, aaO). Dies gilt auch für Mietzahlungen, die der Endmieter auf Anweisung des Zwischenmieters an den Vermieter entgegen der vertraglichen Vereinbarung leistet. Denn der Vermieter hat keinen Anspruch darauf, seine Forderung gegen den Zwischenmieter in dieser Art – aufgrund einer Zahlungsanweisung an den Endmieter – durch diesen als Dritten erfüllt zu bekommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011, aaO). Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner über einen Leistungsmittler eine Geldstrafe an die Justizkasse zahlt (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 – IX ZR 16/10, NZI 2011, 189 Rn. 8).

    23 bb) Hier weicht die Drittzahlung jedoch nur so geringfügig von der vertraglich vereinbarten Leistung ab, dass keine inkongruente Deckung angenommen werden kann. Denn die Zahlung der PAG an die Beklagte über die Schuldnerin als Leistungsmittlerin ist als gleichwertig mit der geschuldeten Deckung anzusehen (vgl. Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 40).

    24 (1) Die Kongruenz zwischen Anspruch und Deckungsleistung ist im Interesse der Gläubigergleichbehandlung nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Doch schaden lediglich geringfügige Abweichungen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmäßigen Erfüllung, die der Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) oder Handelsbräuchen (§ 346 HGB) entsprechen, nicht. So sind Leistungen durch bargeldlose Überweisung und eigene Schecks kongruent. Das gilt auch für Abbuchungen im Lastschriftverfahren aufgrund einer Einziehungsermächtigung des Schuldners (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – IX ZR 85/02, NZI 2003, 197, 198; vom 10. Juni 2008 – XI ZR 283/07, BGHZ 177, 69 Rn. 45; vgl. BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 6 ARS 758/14, juris Rn. 18; Schoppmeyer, aaO § 131 Rn. 39 ff, 61).

    25 (2) Eine entsprechende Verkehrssitte oder einen entsprechenden Handelsbrauch hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dennoch ist in dem konkret im         Konzern über zehn Jahre gehandhabten Cash Pool-Management eine solche geringfügige Abweichung zwischen Vereinbarung und Deckung zu sehen.

    26 (a) Dass die PAG die Schuldnerin im Rahmen einer Cash Pool-Vereinbarung die Zahlungen an die Beklagte hat vornehmen lassen, begründet eine geringfügige Abweichung zwischen Anspruch und Deckung und einen Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte noch nicht. Dafür bestehen in der Praxis zu unterschiedliche Cash Pool-Verfahren. So ist zwischen den typischen und atypischen Verfahren zu unterscheiden. Bei den typischen Cash Pool-Verfahren fungiert die zuständige Gesellschaft als Konzernbank, auf deren Konto (Zielkonto) am Ende eines jeden Bankarbeitstages alle Guthaben der angeschlossenen Gesellschaften (Quellkonten) überwiesen werden. Umgekehrt werden Sollsalden der teilnehmenden Gesellschaften täglich “glattgestellt”. Die Bezahlung der Gläubiger erfolgt danach von den Konten ihrer jeweiligen Vertragspartner. Bei der virtuellen Variante findet der Ausgleich zwischen den Konten der beteiligten Konzerngesellschaften nur rechnerisch statt, es kommt also nicht zu realen Überweisungen zwischen Quellkonten und Zielkonto (vgl. Brinkmann in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, Anhang zu § 135 Anfechtung im Konzern Rn. 34). Bei den atypischen Cash Management-Systemen werden die Verbindlichkeiten des dem Cash Pool angeschlossenen Vertragspartners (unter Umständen nur im Fall der fehlenden Liquidität) nicht von ihm selbst, sondern von dem Konto einer anderen Gesellschaft getilgt (externes Cash Management-System; Brinkmann, aaO Rn. 45; vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 – IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 277).

    27 Die vom Bundesgerichtshof bislang entschiedenen Cash Pool-Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass fällige Verbindlichkeiten jeweils von dem Unternehmen beglichen wurden, das gerade über die erforderliche Liquidität verfügte (BGH, Urteil vom 3. März 2005 – IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 277; vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 13). Diese Zahlung nach Kassenlage durch einen Dritten belegt gerade die fehlende Liquidität des Vertragsschuldners. Es bleibt deswegen auch bei atypischen Cash Management-Systemen bei dem Grundsatz, dass Drittzahlungen inkongruent sind (vgl. Spiekermann, NZI 2014, 1030, 1033 f; Hölken, jurisPR-InsR 18/2018 Anm. 4 unter C).

    28 (b) Das vom      Konzern vor Jahren etablierte, jahrelang praktizierte und ohne Beanstandungen bis zur Stellung der Insolvenzanträge funktionierende Cash Pool-Verfahren führt aber dazu, in der Drittzahlung der Schuldnerin auf Weisung der PAG an die Beklagte eine nur geringe Abweichung zwischen der Vereinbarung zwischen PAG und der Beklagten und der tatsächlich erfolgten Deckung zu sehen. Der       Konzern hatte das Zahlungssystem schon lange vor der Krise eingerichtet. Die Schuldnerin handelte nach klägerischer Darstellung seit über zehn Jahren im Konzern als Poolführerin. Sie sammelte die Einnahmen der am Cash Pool beteiligten Gesellschaften auf ihren Konten und überwies im Gegenzug auf Anweisung der am Pool beteiligten Gesellschaften die an diese gerichteten Rechnungen, und zwar unabhängig davon, ob die internen Verrechnungskonten im Soll standen oder ein Guthaben aufwiesen. Zahlungsverzögerungen infolge dieses Zahlungssystems traten – soweit ersichtlich – nicht auf. Danach trat die Schuldnerin, auch wenn sie keine Zahlungsdienstleisterin im Sinne von § 675o Abs. 2 BGB war (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013 – IX ZR 235/12, NZI 2013, 583 Rn. 30 f), ähnlich einer Konzernbank auf.

    29 Dabei wirtschafteten die am Cash Pool-Verfahren beteiligten Konzerngesellschaften nicht aus “einem Topf”, vielmehr wurden die Vermögen der Konzerngesellschaften voneinander abgegrenzt und musste die Liquidität der beteiligten Gesellschaften und des Konzerns grundsätzlich gegeben sein. So hatte die Schuldnerin als Poolführerin die Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 GmbHG, § 57 AktG) im Blick zu halten. Soweit sie als Tochtergesellschaft der PAG als ihrer Muttergesellschaft ein Darlehen gewährte, musste sie sich vergewissern, dass ihre Rückzahlungsforderung vollwertig und damit die Darlehensgewährung für sie als abhängige Gesellschaft nicht nachteilig war (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13). Insoweit hatte die Schuldnerin eine gewisse Beobachtungspflicht im Hinblick auf die Bonität der Muttergesellschaft (vgl. Holzborn in Holzborn/v. Vietinghoff, Haftung und Insolvenz im GmbH-Recht, Rn. 274). Soweit die Schuldnerin als Muttergesellschaft vor dem 1. November 2008 der PAG als ihrer Tochtergesellschaft ein Darlehen gewährt hatte, musste sie sich der andauernden Bonität der Tochtergesellschaft vergewissern, wenn sie nicht wollte, dass ihr Gesellschafterdarlehen in der Krise der Tochtergesellschaft wie haftendes Eigenkapital behandelt würde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 – IX ZR 149/16, NJW 2019, 1289 Rn. 31, 69 f, 72, 74, zVb in BGHZ). Ab dem 1. November 2008 musste sie den grundsätzlichen Nachrang des Gesellschafter(Konzern)darlehens in der Insolvenz der Tochter nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die Anfechtbarkeit nach § 135 InsO bedenken.

    30 Danach musste die Drittzahlung der Schuldnerin aufgrund der jahrelang geübten Praxis objektiv nicht in jedermann den Verdacht wachrufen, dass die am Cash Pool beteiligten Konzerngesellschaften sich in schlechter Vermögenslage befänden. Zwar sind nach allgemeiner Erfahrung im Geschäftsverkehr Schuldner regelmäßig nicht bereit, anderes oder gar mehr zu leisten als sie schulden. Tun sie das dennoch, so müssen dafür im allgemeinen besondere Beweggründe vorliegen (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, NZI 1998, 118, 120). Doch liegen die besonderen Beweggründe für die vorliegende Drittzahlung in der anfechtungsrechtlich unverdächtigen Cash Pool-Vereinbarung. Durch das angewandte Cash Pool-Management ist der Eintritt der endgültigen Insolvenz des        Konzerns nicht beschleunigt worden. Umgekehrt wurde durch den jahrelang praktizierten Cash Pool die Liquidität im Konzern bei der Schuldnerin gebündelt, welche aus handelsrechtlichen und anfechtungsrechtlichen Gründen bei jeder vorgenommenen Zahlung sich der Solvenz der beteiligten Konzerngesellschaften wenigstens im Ansatz vergewissern musste.

    31 3. Das Vorliegen anderer Anfechtungstatbestände hat der Kläger nicht geltend gemacht, aus seinem Vortrag sind solche auch nicht ersichtlich.

    s. dazu auch die Anmerkung von Helge Hölken, NZI 2019, 896.





  • BGH, Urteil vom 15.11.2018 – IX ZR 39/18

    Die Darlehensforderung eines Unternehmens kann einem Gesellschafterdarlehen auch dann gleichzustellen sein, wenn ein an der darlehensnehmenden Gesellschaft lediglich mittelbar beteiligter Gesellschafter an der darlehensgewährenden Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist.

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    Tenor

    Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 18. Januar 2018 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

    Von Rechts wegen

    Tatbestand

    1 Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Antrag vom 17. Juli 2012 am 21. März 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.            GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin). Mehrheitskommanditistin der Schuldnerin ist die BK.       AG. Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin und Vorstand der BK.    AG ist G.    S.        . Dieser ist ferner mit 50 vom Hundert der Geschäftsanteile Gesellschafter der A.                            GmbH, welche 10 vom Hundert der Aktien der BK.        AG hält. Die Beklagte ist ebenfalls in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG tätig. Alleiniger Kommanditist ist G.    S.    , Komplementärin die G.          GmbH. Alleinige Gesellschafterin dieser GmbH ist die BK.     AG, Geschäftsführer ist G.    S.       .

    2 Die Beklagte gewährte der Schuldnerin am 1. Februar 2010 ein bis zum 31. Dezember 2011 befristetes Darlehen über 36.000 €. Die Schuldnerin zahlte der Beklagten am 20. September 2011 einen Teilbetrag von 20.000 € zurück.

    3 Die vom Insolvenzverwalter unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Klage auf Rückgewähr des Betrags von 20.000 € nebst Zinsen ist vom Landgericht abgewiesen worden. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

    Entscheidungsgründe

    4 Die Revision hat keinen Erfolg.

    5 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Darlehensrückzahlung sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Mit der im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag erfolgten Zahlung der Schuldnerin sei eine Forderung befriedigt worden, die der Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichzustellen sei. Erfasst würden auch Darlehen Dritter, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter entsprächen. Eine Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen sei geboten, wenn ein Gesellschafter der Schuldnerin maßgeblich auch an der darlehensgewährenden Gesellschaft beteiligt sei. Eine solche Beteiligung liege hier seitens der BK.        AG vor. Sie sei nicht nur Kommanditistin der Schuldnerin, sondern als alleinige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH der Beklagten maßgeblich auch an der Beklagten beteiligt. Zwar habe die BK.      AG über die Komplementär-GmbH nicht über eine Anteilsmehrheit an der Beklagten verfügt, und es sei zweifelhaft, ob sie die Entscheidungsfindung bei der Beklagten aufgrund einer Stimmenmehrheit habe beherrschen können. Gleichwohl sei eine maßgebliche Beteiligung an der Beklagten zu bejahen, weil sie tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte habe ausüben können. Dies ergebe sich daraus, dass G.    S.       , der Vorstand der BK.        AG, zugleich Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten und deren alleiniger Kommanditist gewesen sei. Er habe die Entscheidungen der Beklagten, auch über die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe, allein treffen können. Weil er auch die Geschäfte der Schuldnerin geführt habe, habe er einen Informations- und Einflussvorsprung gehabt, der die Insolvenzanfechtung rechtfertigen könne.

    6 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO die Rückgewähr der am 20. September 2011 geleisteten Zahlung in Höhe von 20.000 € verlangen.

    a) Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach näherer Maßgabe der Absätze 4 und 5 als nachrangig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann danach auch die Rückführung des Darlehens eines nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den genannten Normen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschriften, durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des früheren § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu übernehmen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18. Juli 2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23; vom 29. Januar 2015 – IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46). Die Verbindung kann – vertikal – in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch – horizontal – so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darlehen annehmenden und der das Darlehen gewährenden Gesellschaft, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9 f; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16 ff; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 24; vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 50).

    8 b) Nach diesen Maßstäben entsprach das von der Beklagten der Schuldnerin gewährte Darlehen wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen, weil es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen handelte, das einem Gesellschafter der Schuldnerin – horizontal – verbunden war.

    9 aa) Zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens am 1. Februar 2010 bestand eine die Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen rechtfertigende Verbindung der Beklagten zur BK.         AG. Diese war als Kommanditistin Gesellschafterin der Schuldnerin. Zugleich war sie (Allein-)Gesellschafterin der G.            GmbH, der persönlich haftenden Gesellschafterin der ebenfalls als GmbH & Co. KG verfassten Beklagten. Damit steht die BK.       AG im vorliegenden Zusammenhang einer Gesellschafterin der Beklagten gleich (vgl. MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 20; Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 49; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 11). Sie konnte kraft dieser Stellung einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen der G.      GmbH (§ 46 Nr. 6 GmbHG) und dadurch – jedenfalls zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung – auch auf die Handlungen der Beklagten ausüben.

    10  (1) Eine Rechtsmacht der G.      GmbH und damit der BK.       AG, die Handlungen der Beklagten maßgeblich zu bestimmen, folgt allerdings nicht bereits aus § 164 Satz 1 HGB. Nach dieser Norm sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft ausgeschlossen und können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sah abweichend von der gesetzlichen Regelung vor, dass die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit (oder mit 66 vom Hundert) der Stimmanteile Maßnahmen der Komplementärin für zustimmungsbedürftig erklären konnten mit der Folge, dass solche Maßnahmen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit (oder mit 66 vom Hundert der Stimmanteile) bedurften (§ 6 Abs. 3 Buchst. j und § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags, Anl. B 1).

    11 (2) Die G.            GmbH verfügte jedoch, als das Darlehen gewährt wurde, über die Mehrheit der Stimmanteile bei der Beklagten. Sie war zwar am Vermögen der Beklagten nicht beteiligt; sie hatte keine Kapitaleinlage zu leisten und erhielt keinen Kapitalanteil (§ 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten, Anl. B 1). Nach § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags verfügte die Komplementärin aber auch ohne Leistung einer Kapitaleinlage bei Entscheidungen, die durch einen Gesellschafterbeschluss zu treffen waren, über zehn Stimmen; im Übrigen gewährten je 1.000 Euro Kapitalanteil auf dem festen Kapitalkonto eine Stimme. Einziger Kommanditist der Beklagten war zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszugs (Anl. K 5) G.     S.       mit einer Kapitaleinlage von 1.000 €. Die Mehrheit der Stimmanteile lag deshalb damals in der Hand der Komplementärin.

    12  bb) Maßgeblich für die Beurteilung, ob mit der angefochtenen Zahlung das Darlehen eines Gesellschafters oder eines gleichzustellenden Dritten zurückgeführt wurde, sind allerdings die Verhältnisse im Zeitraum der Anfechtungsfrist von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung. Nur wenn der Darlehensgeber in dieser Zeit Gesellschafter oder einem solchen gleichzustellen war, unterliegt die Befriedigung seiner Rückzahlungsforderung der Anfechtung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 13 ff; Urteil vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 25, 27; vom 20. Februar 2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 15; Beschluss vom 30. April 2015 – IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 22; Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 38; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 39 Rn. 45). Die Jahresfrist vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens begann im Streitfall am 17. Juli 2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Komplementärin der Beklagten ihre Stimmenmehrheit verloren. Nach der Eintragung im Handelsregister vom 25. März 2010 hatte sich die Einlage des Kommanditisten G.     S.        nunmehr auf 400.000 € erhöht; er verfügte deshalb über die Stimmenmehrheit.

    13 cc) Ob die BK.        AG, wie das Berufungsgericht gemeint hat, gleichwohl noch die tatsächliche Möglichkeit hatte, die Entscheidungen der Beklagten maßgeblich zu beeinflussen, weil ihr Vorstand G.    S.        als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten und als deren alleiniger Kommanditist die Entscheidungen der Beklagten allein habe treffen können, und ob eine solche tatsächliche Einflussmöglichkeit ausreicht, um das Darlehen der Beklagten wegen einer horizontalen Verbindung einem Gesellschafterdarlehen gleichzustellen, kann dahinstehen. Im Anfechtungszeitraum des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stand das Darlehen der Beklagten schon deshalb einem Gesellschafterdarlehen gleich, weil G.    S.          Mehrheitsgesellschafter der darlehensgewährenden Beklagten und mittelbarer Gesellschafter der darlehensnehmenden Schuldnerin war.

    14 (1) Finanzierungshilfen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Die Verbindung kann so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten “maßgeblich” beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss aus-üben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 – IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. S.        konnte als Mehrheitsgesellschafter der Beklagten nach eigenem Ermessen über den Abzug des Darlehens befinden.

    15 (2) Zudem war G.     S.         mittelbar an der darlehensnehmenden Schuldnerin beteiligt. Er verfügte über die Hälfte der Geschäftsanteile an der A.                           GmbH, die ihrerseits 10 vom Hundert der Aktien der BK.        AG, der Mehrheitskommanditistin der Schuldnerin, hielt. Aufgrund der hier anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist es ohne Bedeutung, dass G.      S.        nicht unmittelbar an der Schuldnerin beteiligt war. Die Bestimmungen über die Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der darlehensnehmenden Gesellschaft setzen, weil deren Gesellschafter keine Finanzierungsentscheidung zu treffen haben, abgesehen von dem Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO keine Mindestbeteiligung voraus. Entsprechendes hat auch im Falle einer mittelbaren Beteiligung an der darlehensnehmenden Gesellschaft zu gelten (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 22; OLG Hamburg, ZIP 2006, 129, 130; OLG Hamm, ZIP 2017, 2162, 2163; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 48; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 79; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 263; für das frühere Eigenkapitalersatzrecht: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 32a aF Rn. 160 f, 173). Der Gesellschafter kann sich seiner Verantwortung nicht entziehen, indem er eine oder mehrere Gesellschaften zwischenschaltet. Es widerspräche Sinn und Zweck der vom Gesetz angeordneten Gleichstellung bestimmter Forderungen mit den Gesellschafterdarlehen, einen etwa unmittelbar mit 15 vom Hundert beteiligten Gesellschafter schlechter als einen mittelbar in gleicher Höhe oder gar stärker beteiligten Gesellschafter zu stellen. Der mittelbar beteiligte Gesellschafter bleibt verantwortlich, solange die Mediatisierung nicht bewirkt, dass zu seinen Gunsten das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO eingreift. Letzteres ist hier nicht der Fall. Zwar entsprach die mittelbare Beteiligung des G.        S.      an der Schuldnerin wirtschaftlich einem Anteil von weniger als 4 v.H. Gleichwohl ist das Kleinbeteiligtenprivileg nicht anwendbar, weil G.   S.        als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auch die Geschäfte der Schuldnerin führte.

    s. dazu auch die Anmerkung von Helge Hölken, jurisPR-InsR 4/2019 Anm. 1





  • BGH, Urt. v. 15.11.2018 – IX ZR 229/17

    Die mit der zinslosen Überlassung eines Darlehens eingeräumte Kapitalnutzung stellt eine unentgeltliche Leistung des Schuldners dar.

     

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    Leitsatz

    1a. Gewährt der Schuldner ein Darlehen, führt die dem Darlehensnehmer verschaffte Kapitalnutzung nur zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Nutzungsüberlassung das Aktivvermögen des Schuldners verkürzt.(Rn.12)

    1b. Sind die dem Anfechtungsgegner zur Nutzung überlassenen Gegenstände der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen, genügt in der Regel die Feststellung, dass dem Schuldner eine wirtschaftliche Nutzung des Gegenstandes zum Vorteil der Gläubiger rechtlich und tatsächlich möglich war.(Rn.20)

    2. Die mit der zinslosen Überlassung eines Darlehens eingeräumte Kapitalnutzung stellt eine unentgeltliche Leistung des Schuldners dar.(Rn.25)

    3. Bei einem Grundurteil über den Anfechtungsanspruch ist der Einwand des Anfechtungsgegners, er sei durch die unentgeltliche Leistung nicht (mehr) bereichert, nur insoweit zu prüfen, als nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anfechtungsanspruch in irgendeiner Höhe besteht.(Rn.28)

    Tenor

    Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. September 2017, berichtigt durch Beschluss vom 17. Oktober 2017, aufgehoben.

    Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

    Von Rechts wegen

    Tatbestand

    1 J.   B.   (fortan: Schuldner) gewährte dem Beklagten drei zinslose Darlehen; hierüber schloss er mit dem Beklagten jeweils einen Darlehensvertrag. Am 20. Dezember 2010 erhielt der Beklagte 60.000 € als Darlehen, die er am 7. Juli 2011 zurückzahlte. Am 7. Oktober 2011 erhielt der Beklagte weitere 950.000 € als Darlehen, die er in drei Teilbeträgen im Dezember 2012 zurückzahlte. Am 28. November 2011 erhielt der Beklagte weitere 600.000 € als Darlehen, die er in zwei Teilbeträgen am 20. Dezember 2012 und am 7. Februar 2013 zurückzahlte.

    2 Auf einen Antrag vom 31. Januar 2014 eröffnete das Insolvenzgericht am 28. Juli 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Mit Schreiben vom 11. März 2016 forderte der Kläger den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf, nachträglich Zinsen in Höhe von 4 vom Hundert auf die Darlehen zu entrichten. Dies lehnte der Beklagte ab.

     3 Mit seiner Klage verlangt der Kläger auf der Grundlage eines Zinssatzes von 5,5 vom Hundert Zinsen in Höhe von insgesamt 113.834,74 €. Das Landgericht hat der Klage durch Grundurteil stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage.

    Entscheidungsgründe

    4 Die Revision ist zulässig; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    I.

    5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners sei darin zu sehen, dass er dem Beklagten die Darlehen ausgereicht habe. Es sei auf das positive Tun abzustellen, zumal der Hingabe der Darlehensvaluta Darlehensverträge zwischen dem Schuldner und dem Beklagten zugrunde gelegen hätten. Die unentgeltliche Überlassung von Kapital sei gläubigerbenachteiligend, weil den Gläubigern für die Laufzeit des Darlehens der übliche Zins entgehe. Maßgeblich sei eine abstrakte Betrachtungsweise. Der Kläger habe hinreichend dargelegt, dass der Schuldner eine Rendite von 5,5 vom Hundert am Markt hätte erwirtschaften können. Die Einwendung des Beklagten, der Schuldner habe auch sonst keine Rendite erwirtschaftet, stelle einen hypothetischen Kausalverlauf dar, der im Anfechtungsrecht unbeachtlich sei.

    6 Die Hingabe des Darlehens sei unentgeltlich im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erfolgt. Dies gelte wegen der mit dem Darlehen verbundenen Rückzahlungspflicht zwar nicht für das Darlehenskapital. Doch stelle die zinsfreie Nutzungsmöglichkeit eine unentgeltliche Leistung dar. Dies sei unabhängig davon, ob ein Dritter in der vergleichbaren Situation Zinsen verlangt hätte. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2016 (IX ZR 184/14) folge nichts anderes. Die Zinszahlungspflicht stehe als eigenständige Leistungspflicht neben der Rückzahlungspflicht. Daher sei ein unverzinsliches Darlehen teilweise unentgeltlich. Die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO beschränke sich auf den unentgeltlichen Teil.

    7 Der Beklagte könne dem Anspruch keine bereicherungsrechtlichen Einwände entgegensetzen. Eine Entreicherung nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 818 Abs. 3 BGB komme zwar in Betracht, wenn das gesamte Aktivvermögen des Anfechtungsgegners die Rückforderung nicht mehr decke. Dies stehe jedoch mangels eines ausreichenden Vortrags des Beklagten zumindest gegenwärtig nicht fest.

    II.

    8 Das hält in einem Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht bejahen.

    9 1. Allerdings bejaht das Berufungsgericht zutreffend eine Rechtshandlung des Schuldners. Der Schuldner hatte sich gegenüber dem Beklagten in den Darlehensverträgen von Oktober 2010, September 2011 und November 2011 dazu verpflichtet, dem Beklagten Geld auf Zeit zur Verfügung zu stellen. Die Rechtshandlung liegt damit in der Darlehensgewährung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 12). Dies gilt entgegen der Annahme der Revision auch bei der Vereinbarung eines unentgeltlichen Darlehens. Insbesondere ist nicht etwa zwischen dem Abschluss des Darlehensvertrags als Rechtshandlung und dem Unterlassen einer Entgeltvereinbarung zu unterscheiden. Die nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung liegt vielmehr in der Mittelüberlassung auf Zeit.

     10 2. Jedoch genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, um eine Gläubigerbenachteiligung annehmen zu können.

    11 a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 – IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489; vom 6. April 2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 20; vom 9. Juli 2009 – IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 25), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 11. November 1993 – IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 25; vom 25. Januar 2018 – IX ZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 9 mwN). Hingegen fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn der Schuldner nur einen möglichen Erwerb unterlässt. Dieses Unterlassen ist nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (BGH, Urteil vom 2. April 2009 – IX ZR 236/07, WM 2009, 1042 Rn. 15; vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 15 mwN).

    12 b) Nach diesen Maßstäben handelt es sich um eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung, wenn der Schuldner einem Dritten einen Geldbetrag darlehensweise auf Zeit überlässt und dadurch das Aktivvermögen des Schuldners um den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsvorteile verkürzt wird. Dabei kommt es – wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat – nicht darauf an, inwieweit eine Unterlassung anfechtbar ist. Vielmehr gehört die Nutzungsmöglichkeit von Geld zum Vermögen des Schuldners.

    13 aa) Steht dem Schuldner Geld zur Verfügung, kann er den darin liegenden wirtschaftlichen Wert sowohl durch eine Eigennutzung als auch durch eine Fremdnutzung erzielen. Stellt der geschäftlich tätige Schuldner Geld einem Dritten zur Verfügung und verschafft er diesem so die bestehende Nutzungsmöglichkeit, entscheidet er sich für eine wirtschaftliche Nutzung des Geldes. Der darin liegende Wert entgeht der Insolvenzmasse, so dass die für die Gläubiger zur Verfügung stehende Aktivmasse verkürzt wird (ebenso BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, aaO Rn. 17 zur Nutzungsmöglichkeit eines Grundstücks).

    14 Maßgeblich ist, dass der Schuldner die Verfügungsmöglichkeit über das Geld, die einen eigenen Vermögenswert darstellt, einem Dritten auf Zeit überlässt. Verzichtet er in diesem Fall darauf, eine Gegenleistung zu verlangen, obwohl dies nach den Umständen möglich und üblich wäre, liegt eine gläubigerbenachteiligende Handlung des Schuldners vor. Denn die Anfechtungsvorschriften zielen darauf, den ohne die anfechtbare Rechtshandlung bestehenden Haftungsverband des schuldnerischen Vermögens wieder herzustellen. Dazu gehört auch der durch die Rechtshandlung des Schuldners herbeigeführte Erfolg benachteiligender Wirkungen, indem der Schuldner einen Vermögensgegenstand einem Dritten zur Verfügung stellt, dem im Geschäftsverkehr üblicherweise ein Wert zukommt und der deshalb in der Regel nur gegen ein Entgelt übertragen wird. In diesen Fällen liegt im Verzicht auf ein üblicherweise zu erwartendes Entgelt keine nach § 129 Abs. 2 InsO anfechtbare Unterlassung. Vielmehr stellt die Weggabe des Vermögensgegenstandes eine nach § 129 Abs. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar, deren gläubigerbenachteiligende Wirkungen auch im Verlust der zu erwartenden Gegenleistung liegen können (BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, aaO Rn. 18 f mwN).

    15 bb) Diese Voraussetzungen können mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejaht werden. Im Streitfall fehlen ausreichende Feststellungen, um annehmen zu können, dass die dem Beklagten durch die unentgeltliche Überlassung der Darlehensvaluta auf Zeit verschaffte Kapitalnutzung das Aktivvermögen des Schuldners verkürzt hat.

    16 (1) Die Anfechtung setzt voraus, dass die Rechtshandlung eine Gläubigerbenachteiligung herbeigeführt hat. Die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen, die der Insolvenzverwalter im Wege der Anfechtung rückgängig zu machen beabsichtigt, müssen durch die Rechtshandlung verursacht worden sein. Erforderlich ist ein ursächlicher Zusammenhang, wonach den Insolvenzgläubigern – wird die angefochtene Rechtshandlung hinweggedacht – ein entsprechender Zugriff auf das Vermögensobjekt möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 – IX ZR 102/97, BGHZ 143, 246, 253; vom 9. Juni 2005 – IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1475 unter II.3.a.; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 169). Es ist nicht Zweck der Insolvenzanfechtung, der Insolvenzmasse Vermögensvorteile zu verschaffen, die sie ohne die anfechtbare Rechtshandlung nicht erlangt hätte (BGH, Urteil vom 26. Mai 1971 – VIII ZR 61/70, WM 1971, 908; vom 26. Januar 1983 – VIII ZR 254/81, BGHZ 86, 349, 354 f). Entscheidend ist, ob die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger ohne die anfechtbare Rechtshandlung günstiger gewesen wären (BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 24 mwN).

    17 Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 – IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 14; vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, WM 2014, 1588 Rn. 13; vom 4. Februar 2016 – IX ZR 77/15, WM 2016, 518 Rn. 17; vom 9. Juni 2016 – IX ZR 153/15, WM 2016, 1455 Rn. 30). Sie können die Ursächlichkeit einer Rechtshandlung für die Gläubigerbenachteiligung nicht ausschließen und im Regelfall auch nicht begründen (BGH, Urteil vom 19. April 2007 – IX ZR 199/03, ZIP 2007, 1164 Rn. 19; vom 7. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734 Rn. 22; HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 129 Rn. 84). Hiervon ist jedoch die Feststellung der Gläubigerbenachteiligung zu unterscheiden. Hierzu ist zu vergleichen, wie sich das schuldnerische Vermögen mit und ohne die angefochtene Rechtshandlung darstellt. Eine Gläubigerbenachteiligung kann nur bejaht werden, wenn feststeht, dass die angefochtene Rechtshandlung – hier die Nutzungsüberlassung des Geldes – das Aktivvermögen des Schuldners verkürzt oder das Passivvermögen erhöht hat. Steht auf dieser Grundlage eine Gläubigerbenachteiligung fest, kann der Anfechtungsgegner diesem Kausalverlauf nicht entgegenhalten, die tatsächlich eingetretene Gläubigerbenachteiligung wäre – hypothetisch – auf andere Art und Weise ebenfalls eingetreten oder entfallen.

     18 Behauptet der Anfechtungsgegner hingegen einen Sachverhalt, aufgrund dessen auf der Grundlage des realen Geschehens bereits keine Gläubigerbenachteiligung eintritt, beruft sich der Anfechtungsgegner – was das Berufungsgericht übersieht – nicht auf einen unbeachtlichen hypothetischen Kausalverlauf, sondern bestreitet die Kausalität. In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter darlegen und beweisen, dass eine Gläubigerbenachteiligung tatsächlich eingetreten ist. Überlässt der Schuldner einem Dritten einen Vermögensgegenstand zur Nutzung, kann die entgangene Nutzungsmöglichkeit regelmäßig nur unter dem Gesichtspunkt einer Verkürzung der Aktivmasse zu einer Gläubigerbenachteiligung führen. Unter diesen Voraussetzungen meint das Berufungsgericht zu Unrecht, bei dem Einwand des Beklagten, der Schuldner habe das Geld auch sonst nicht mit Rendite eingesetzt, handele es sich um einen hypothetischen Kausalverlauf, der im Anfechtungsprozess außer Betracht zu bleiben habe. Mit diesem Einwand bestreitet der Beklagte, dass die unentgeltliche Nutzungsüberlassung zu einer Minderung des Aktivvermögens geführt hat; damit leugnet er eine Gläubigerbenachteiligung auf der Grundlage des realen Geschehens.

    19 (2) Verschafft die Rechtshandlung dem Anfechtungsgegner eine Nutzungsmöglichkeit auf Zeit, hat der Tatrichter die Gläubigerbenachteiligung im Einzelfall festzustellen. Entscheidend ist, ob die Nutzungen (§ 100 BGB) eines dem Schuldner gehörenden Vermögensgegenstandes einen Teil seines Aktivvermögens bilden. Überlässt der Schuldner einem Dritten Geld auf Zeit, wird das Aktivvermögen des Schuldners nicht in jedem Fall um die Nutzungsvorteile verkürzt. Anders als das Berufungsgericht meint, genügt eine abstrakte Betrachtungsweise nicht in allen Fällen. Sind Nutzungen kein Teil des Aktivvermögens, spielt es anfechtungsrechtlich keine Rolle, ob der Schuldner diesen Erwerb dadurch unterlässt, dass er den Vermögensgegenstand selbst ungenutzt lässt oder dass er die Nutzungsmöglichkeit einem Dritten überlässt.

    20 (a) Der Tatrichter kann die Nutzungsvorteile regelmäßig als Teil des Aktivvermögens ansehen, wenn der Schuldner geschäftlich tätig ist und die Gegenstände der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen sind. Im Allgemeinen ist anzunehmen, dass ein geschäftlich tätiger Schuldner mögliche Nutzungen ziehen wird; die Nutzungsvorteile der dem Geschäftsvermögen zuzuordnenden Gegenstände sind daher in der Regel anfechtungsrechtlich Teil seines Aktivvermögens. In diesem Fall kann es für eine Gläubigerbenachteiligung genügen, dass dem geschäftlich tätigen Schuldner rechtlich und tatsächlich möglich war, Nutzungsvorteile durch eine Eigen- oder Fremdnutzung zu erzielen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 20 ff). Dies hat der Insolvenzverwalter zu beweisen.

    21 Soweit der Bundesgerichtshof eine Gläubigerbenachteiligung durch eine Nutzungsüberlassung angenommen hat, betrafen diese Entscheidungen stets einen geschäftlich tätigen Schuldner, der Teile des seiner Geschäftstätigkeit dienenden Vermögens Dritten auf Zeit zur Nutzung überließ. Daher benachteiligt es die Gläubiger in der Insolvenz einer Bank, wenn diese einem Dritten ein langfristiges Darlehen zu einem geringeren als dem marktüblichen Zinssatz gewährt, weil den Gläubigern dadurch für die Laufzeit des Darlehens der übliche Zins entgeht (BGH, Urteil vom 21. April 1988 – IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725 unter II.1.; Jaeger/Henckel, InsO, § 129 Rn. 57). Gleiches gilt in der Insolvenz eines Bauunternehmens, wenn dieses seine Arbeitnehmer einem Dritten überlässt, ohne das für die Überlassung erzielbare Entgelt zu verlangen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 – IX ZR 336/01, ZIP 2004, 671, 672 unter II.2.b.; vom 26. Juni 2008 – IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435 Rn. 30). Ebenso kann in der Insolvenz eines Krankenhauses darin eine Gläubigerbenachteiligung liegen, dass das Krankenhaus einem Dritten ein ihm gehörendes Krankenhausgebäude unentgeltlich zur Nutzung überlässt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 16 ff).

    22 (b) Hiervon unterscheidet sich der Streitfall; das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die dem Beklagten überlassenen Geldbeträge zum geschäftlich eingesetzten Vermögen des Schuldners gehörten. Fehlt es an einer geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners oder sind die Gegenstände nicht der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners zuzuordnen, kann allein daraus, dass der Schuldner einem Dritten einen Geldbetrag aus seinem Privatvermögen darlehensweise überlässt, regelmäßig nicht darauf geschlossen werden, dass die entgangenen Nutzungsvorteile eine Gläubigerbenachteiligung herbeigeführt haben. Vielmehr erfordert die Gläubigerbenachteiligung in Form einer Verkürzung des Aktivvermögens um die Nutzungsvorteile des Geldes in diesem Fall die Feststellung, dass der Schuldner ohne die darlehensweise, aber zinslose Überlassung des Geldes tatsächlich Nutzungsvorteile erzielt hätte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand für den Schuldner lediglich eine allein aus seiner Stellung als Rechtsinhaber folgende Nutzungsmöglichkeit. Umstände, die es rechtfertigen, die Nutzungen (§ 100 BGB) aus den dem Beklagten darlehensweise überlassenen Geldbeträgen als Bestandteil des Aktivvermögens anzusehen, sind nicht festgestellt. Hätte der Schuldner selbst keine Nutzungen aus den seinem Privatvermögen zuzuordnenden Gegenständen gezogen, führt diese unterlassene Nutzung zu keiner Gläubigerbenachteiligung, weil der Schuldner damit nur einen möglichen Erwerb unterlässt.

    III.

    23 Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

    24 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht eine unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO an. Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die zinslose Hingabe eines Darlehens hinsichtlich der Kapitalnutzung die Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 InsO.

    25 Zwar ist die Hingabe der Darlehensvaluta entgeltlich, weil der Empfänger zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die dem Beklagten mit der zinslosen Überlassung auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine unentgeltliche Leistung des Schuldners darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – IX ZR 307/16, ZIP 2018, 1601 Rn. 25 ff; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 25; Jaeger/Henckel, InsO, § 129 Rn. 57, § 134 Rn. 34; aA wohl Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 50). Eine unentgeltliche Leistung im Zwei-Personen-Verhältnis liegt stets vor, wenn der leistende Schuldner für den von ihm aufgegebenen Vermögenswert keine diesem entsprechende Gegenleistung erhalten soll, weil den Empfänger seinerseits keine Leistungsverpflichtung trifft und insoweit kein die Leistung des Schuldners ausgleichender Vermögenswert vorliegt (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 10 f mwN). Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich der Nutzungsvorteile aus dem Darlehensbetrag erfüllt. Da der Schuldner dem Beklagten ein zinsloses Darlehen gewährt hat, sollte ihm für die Kapitalnutzung kein ausgleichender Vermögenswert zufließen.

    26 Dass die darlehensweise Hingabe der Darlehensvaluta eine entgeltliche Leistung darstellt, steht einer Anfechtung hinsichtlich der unentgeltlichen Kapitalnutzung nicht entgegen. Insoweit liegt bei einem zinslosen Darlehen eine teilweise unentgeltliche Leistung vor, die gemäß § 134 InsO anfechtbar ist. Ist die Leistung des Schuldners teilbar, kann die Anfechtung auf den unentgeltlichen Teil der Leistung beschränkt werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 – IX ZR 113/15, WM 2017, 188 Rn. 14 mwN zu § 4 Abs. 1 AnfG). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der unentgeltlichen Kapitalnutzung bei einem zinslosen Darlehen erfüllt.

    27 2. Ebenso wenig ist die Klage im Hinblick auf den vom Beklagten geltend gemachten Entreicherungseinwand abweisungsreif. Dabei handelt es sich jedoch – was die Parteien übersehen – grundsätzlich nicht um einen Einwand, über den durch Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1969 – VII ZR 85/67, BGHZ 53, 17, 23).

    28 a) Ein Grundurteil hat alle Fragen zu erledigen, die zum Grund des Anspruchs gehören und von denen nicht die Höhe des Anspruchs abhängt (vgl. Musielak/Voit/Musielak, ZPO, 15. Aufl., § 304 Rn. 7, 16). Der Einwand des Beklagten, er sei durch die unentgeltliche Leistung nicht (mehr) bereichert (§ 143 Abs. 2 Satz 1 InsO), gehört nicht zum Grund des Anfechtungsanspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO. Hierzu zählen im Allgemeinen nur die anspruchsbegründenden Tatsachen (BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 27 mwN) sowie die den Anspruchsgrund in vollem Umfang leugnenden Einwendungen. Dies trifft regelmäßig auf den Einwand des Anfechtungsgegners, er sei nicht mehr bereichert, nicht zu. Vielmehr handelt es sich dabei regelmäßig um eine Frage, in welcher Höhe der dem Grunde nach bestehende Anfechtungsanspruch besteht.

    29 b) Allerdings darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 8. September 2016 – VII ZR 168/15, NJW 2017, 265 Rn. 21 mwN). Insoweit scheidet ein Grundurteil aus, wenn bereits jetzt feststünde, dass der Beklagte nicht mehr bereichert ist. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine vollständige Entreicherung des Beklagten feststehe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision des Beklagten setzt insoweit nur ihre eigene Würdigung an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts; revisionsrechtlich erhebliche Fehler zeigt sie nicht auf.

    IV.

    30 Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit weist der Senat auf folgendes hin:

    31 Das Berufungsgericht wird den Parteien hinsichtlich der Gläubigerbenachteiligung Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben. Der bisherige Umgang des Schuldners mit einem Vermögensgegenstand kann einen Hinweis dafür bilden, ob Anlagevorteile seinem Aktivvermögen zuzuordnen sind. Sofern die vom Schuldner darlehensweise ausgereichten Gelder nicht seinem geschäftlich genutzten Vermögen zuzuordnen sind, hat das Berufungsgericht aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob die Nutzungsvorteile als Teil des Aktivvermögens anzusehen sind. Ob der Schuldner das dem Beklagten darlehensweise überlassene Geld zur Erzielung von Zinsen oder anderer Nutzungen eingesetzt hätte, kann anhand von Indizien festgestellt werden. Hierzu kann es genügen, wenn der Schuldner verfügbares Geld üblicherweise verzinslich oder in einer anderen Form anlegte. Maßgebliche Indizien können weiter die Höhe der dem Dritten überlassenen Geldbeträge und die sonst vom Schuldner mit seinem Vermögen verfolgte Anlagestrategie darstellen. Ebenso kann genügen, dass der Schuldner im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Überlassung des Geldes eine bestehende Geldanlage auflöst, aus der er Nutzungen zog, sofern dies dem Geld zuzuordnen ist, welches der Schuldner dem Beklagten darlehensweise überließ.

     

    s. dazu auch die Anmerkung von Helge Hölken, jurisPR-InsR 3/2019 Anm. 1





  • BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16

    Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen.

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    Tenor

    Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2016 aufgehoben.

    Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

    Von Rechts wegen

    Tatbestand

    1

    Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.                            GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das auf Eigenantrag vom 13. Februar 2009 am 1. Mai 2009 eröffnet wurde. Er nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Ersatz von 4.725.195,81 € nebst Zinsen wegen Zahlungen, die im Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis zum 8. Januar 2009 vom Konto der Schuldnerin bei der D.        Bank veranlasst wurden, in Anspruch. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig gewesen.

    2

    Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

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    Entscheidungsgründe

    3

    Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    4

    I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

    5

    Der Kläger habe die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nicht dargetan. Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit richte sich auch im Rahmen von § 64 GmbHG nach § 17 Abs. 2 InsO. Der Kläger habe jedoch weder eine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO noch eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO substantiiert vorgetragen. Der von ihm anhand der Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin erstellte und mehrfach korrigierte Liquiditätsstatus, in dem der Kläger zuletzt zum 1. Dezember 2008 fällige Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von 3.517.275,91 € gegenüber verfügbaren Mitteln in Höhe von 67.454,43 € ausgewiesen habe, reiche für die Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag nicht aus. Dabei könne offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers überhaupt dem Maßstab im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2007 (IX ZR 210/04, ZIP 2007, 1913 Rn. 4 ff.) genüge. Jedenfalls hätten der Beklagte und seine Streithelferin die Richtigkeit der Buchhaltung und damit des darauf beruhenden Liquiditätsstatus substantiiert bestritten, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten von mehr als 505.112,89 € ausweise. Die Streithelferin habe im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung aufgeführten 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt worden seien. Diese stimmten lediglich in drei Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass diese Tabelle zu 99 % unzutreffend sei. Der Beklagte habe darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Nach den von ihm im Einzelnen in einer “korrigierten Kreditorentabelle” dargelegten Ergebnissen seiner Auswertung seien zum 1. Dezember 2008 nur Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € belegt. Diesem Vorbringen sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Den damit schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten zum Stichtag in Höhe von lediglich 505.112,89 € stünden unstreitig liquide Mittel in Höhe von 67.454,43 € gegenüber. Außerdem sei ein Anspruch der Schuldnerin gegen eine Schwestergesellschaft aus einem täglich kündbaren Darlehen in Höhe von 752.179,62 € zu berücksichtigen, das die Schuldnerin jederzeit, jedenfalls binnen drei Wochen hätte fällig stellen können. Dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27. Januar 2009 erfolgt sei, sei unschädlich.

    6

    Die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die schlüssig dargelegten Stichtagsverbindlichkeiten von nur 505.112,89 € seien im Verhältnis zum Betrag der im Dreiwochenzeitraum beglichenen Altschulden nicht als wesentlich anzusehen. Bezüglich der nach Behauptung des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Forderungen habe der Beklagte zu einem Großteil deren fehlende Fälligkeit im Sinne von § 17 InsO dargelegt; der danach verbleibende Restbetrag sei im Verhältnis zu den weiteren Geldeingängen und Zahlungen im Dreiwochenzeitraum so gering, dass daraus nicht auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden könne.

    7

    II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO überspannt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht auszuschließen.

    8

    1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dargetan, überspannt die Anforderungen an den Vortrag des Klägers.

    9

    a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 5; Urteil vom 15. März 2016 – II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18).

    10

    Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145; Beschluss vom 27. Juli 2006 – IX ZB 204/04, BGHZ 169, 17 Rn. 16; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27 f.; Urteil vom 6. Dezember 2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19).

    11

    b) Der Vortrag des Klägers genügt diesen Anforderungen.

    12

    aa) Der Kläger hat die nach seiner Behauptung am Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer Liquiditätsbilanz tabellarisch unter Angabe der der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin hierzu entnommenen Daten (Kontoart, -nummer und -bezeichnung, Buchsaldo sowie Betrag) chronologisch nach Kontonummern aufgelistet. Außerdem hat er mit Schriftsatz vom 24. November 2014 zu den Stichtagsverbindlichkeiten Ausdrucke der jeweiligen Einzelbuchhaltungskonten in entsprechender Reihenfolge und – soweit vorhanden – Rechnungen vorgelegt.

    13

    Zu den in den folgenden drei Wochen zu verzeichnenden Geldeingängen hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 24. November 2014, 6. März 2015 und 11. September 2015 unter Darlegung der Bankkonten im Einzelnen vorgetragen. Die innerhalb dieses Zeitraums nach seiner Behauptung fällig werdenden Verbindlichkeiten hat er wiederum mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer auf der Buchhaltung der Schuldnerin basierenden Tabelle alphabetisch nach Kontobezeichnung (jeweils unter Angabe von Kontonummer und -bezeichnung, Belegdatum und -nummer, Buchungstext, Rechnungsbetrag und Fälligkeitsdatum) aufgeführt. Zusätzlich hat er eine chronologische Tabelle der täglich fällig werdenden Gesamtbeträge einschließlich der nicht in der Buchhaltung erfassten Kosten vorgelegt und auch hierzu die Vorlage der Einzelbuchhaltungskonten angeboten.

    14

    Dass dabei in der Auflistung der am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten in der Liquiditätsbilanz – anders als bei der Auflistung der anschließend fällig werdenden Verbindlichkeiten – das eingebuchte Belegdatum, die Belegnummer und das Fälligkeitsdatum nicht angegeben wurden, ist unschädlich, da sich die erforderlichen Angaben den vorgelegten Einzelbuchhaltungskonten entnehmen lassen. Die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch liegen damit vor, ohne dass es der zusätzlichen Angabe des Rechtsgrunds zu den einzelnen Verbindlichkeiten oder ihrer Fälligkeit bedurfte.

    15

    bb) Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.

    16

    Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO über die Fälligkeit nach § 271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. “ernsthaftes Einfordern”). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des “ernsthaften Einforderns” dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN).

    17

    Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft – und damit hier auch der Kläger – davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

    18

    c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen war der Kläger auch nicht aufgrund des Bestreitens des Beklagten und seiner Streithelferin zu einer weiteren Substantiierung seines Vortrags gehalten.

    19

    aa) Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers gemäß § 138 Abs. 2 ZPO das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag darüber hinaus substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Liegt danach hinreichender Gegenvortrag der nicht darlegungsbelasteten Partei vor, ist es wiederum Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzugliedern (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 – VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034, 1035; Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 11; Urteil vom 20. Mai 2015 – IV ZR 127/14, VersR 2016, 133 Rn. 17).

    20

    bb) Nach diesen Maßstäben hätte es hier angesichts des detaillierten Vortrags des Klägers eines konkreten und substantiierten Bestreitens der von ihm aufgestellten Liquiditätsbilanz und der Auflistung der fällig werdenden Verbindlichkeiten durch den Beklagten oder seine Streithelferin bedurft. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr Vorbringen bislang diesen Anforderungen genügt.

    21

    (1) Der pauschale Einwand, die vom Kläger zugrunde gelegte Buchhaltung der Schuldnerin sei unrichtig, da der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung gemäß §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen seien, genügt nicht.

    22

    (aa) Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es dem Beklagten nicht von vorneherein verwehrt ist, sich auf die Unrichtigkeit der – von ihm nach §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG zu verantwortenden – Buchhaltung zu berufen. Aus der Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen, ergibt sich keine unwiderlegbare Vermutung zu seinen Lasten dahin, der Inhalt einer Buchung gebe die Rechtswirklichkeit zutreffend wieder (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

    23

    (bb) Der Beklagte kann sich als Geschäftsführer jedoch nicht auf die Behauptung beschränken, die Buchhaltung sei im fraglichen Zeitraum nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Da der Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen Gesellschaft aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist er vielmehr gehalten, im Einzelnen substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168 Rn. 17 zum Bestreiten der Werte einer Handelsbilanz; BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 14). Dem Beklagten oblag es daher, im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der vom Kläger in die Liquiditätsbilanz eingestellten Verbindlichkeiten konkret nicht bestanden haben oder nicht fällig gewesen sein sollen.

    24

    Mit der Auferlegung dieser Darlegungs- und Beweislast wird von dem beklagten Geschäftsführer nichts Unmögliches verlangt. Denn er ist berechtigt, zum Zwecke seiner Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25). Dass sich die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin hier beim Kläger befinden, vermag den Beklagten – anders als vom Berufungsgericht angenommen – daher nicht zu entlasten. Insbesondere ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass der Kläger dem Beklagten die Einsicht und Auswertung der bei ihm befindlichen Unterlagen verwehrt hätte.

    25

    (cc) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Buchhaltung unstreitig nicht von dem Beklagten selbst sondern von seinen Mitarbeitern geführt wurde. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eine eigene Kenntnis von den Buchungsvorgängen über die vorhandenen Unterlagen hinaus könne von ihm im Hinblick auf die Delegation der Buchführung und insbesondere in Anbetracht des inzwischen verstrichenen Zeitraums nicht erwartet werden. Als Geschäftsführer war der Beklagte zwar nach § 41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buchführung verpflichtet, sondern durfte die technische Buchführung auch auf Unternehmensangehörige delegieren. Das enthebt ihn aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.

    26

    Auch der Einwand, eine Verletzung der ihm obliegenden Auswahl-, Einweisungs- und Überwachungspflicht durch den Beklagten sei weder vorgetragen noch festgestellt, trägt nicht. Ob dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten aus § 41 GmbHG vorzuwerfen ist oder nicht, ändert nichts an der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, da die Buchungsvorgänge unabhängig davon im Verhältnis zum Kläger grundsätzlich allein im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Beklagten als Geschäftsführer lagen.

    27

    (2) Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein hinreichend konkretes und substantiiertes Bestreiten des Beklagten und seiner Streithelferin nicht zu entnehmen.

    28

    Der vom Berufungsgericht angeführte Einwand der Streithelferin, von den 519 vom Kläger als zum Stichtag 1. Dezember 2008 fällig angegebenen Verbindlichkeiten seien lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt, von denen wiederum nur drei mit den in der Tabelle des Klägers angegebenen Positionen übereinstimmten, und ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergebe, dass lediglich ein Betrag von 1.128.656,03 € durch Rechnungen belegt sei, ist kein substantiiertes Bestreiten. Ob und inwieweit die Angaben des Klägers durch Rechnungen unterlegt sind, ist für die Schlüssigkeit und Substantiierung seines Vorbringens ohne Relevanz. Der Kläger ist nicht gehalten, das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten durch Vorlage von Rechnungen zu belegen, sondern kann sich insoweit auf die entsprechenden Daten der Buchhaltung des Beklagten stützen. Es ist vielmehr Sache des Beklagten, darzulegen, dass die einzelnen Verbindlichkeiten entgegen der Buchungen nicht fällig waren, und dies ggf. durch Vorlage von Rechnungen oder auf andere Weise zu beweisen.

    29

    Ein ausreichendes Bestreiten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des Beklagten, ausweislich der einzelnen Buchungskonten im Anlagenkonvolut K 26 seien zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zudem zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden, so dass sich nach der von ihm erstellten “korrigierten Kreditorentabelle” lediglich belegte Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € ergäben. Dieser pauschalen Angabe ist nicht zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen trotz entsprechender Verbuchung nicht (mehr) bestanden haben oder aufgrund einer Stundungsabrede noch nicht fällig gewesen sein sollen. Eine solche Konkretisierung ergibt sich auch nicht aus der generellen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die gesamte “korrigierte Kreditorentabelle” des Beklagten, zumal darin ein Großteil der Verbindlichkeiten lediglich mit der – als solche unzureichenden (s.o.) – Begründung “Rechnung fehlt” auf Null herabgesetzt wurden.

    30

    Der vom Berufungsgericht danach vorgenommene Rückschluss von “zahlreichen” – nicht im Einzelnen festgestellten – Unrichtigkeiten auf eine Entkräftung des gesamten klägerischen Vorbringens, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten über 505.112,89 € behauptet, ist nicht zulässig. Erforderlich wäre vielmehr eine konkrete Feststellung des Berufungsgerichts zu jeder einzelnen vom Kläger behaupteten Verbindlichkeit, ob diese nach der Darlegung des Beklagten als fällige Verbindlichkeit in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist oder nicht, und sich danach insgesamt nur noch eine Liquiditätslücke von unter 10 % ergibt. Hierzu bedürfte es konkreten Vortrags des Beklagten oder der Streithelferin dazu, welche Forderungen in der Bilanz des Klägers nicht bestehen oder nicht fällig gewesen sein sollen. Soweit mit dem Einwand fehlender Rechnungen die Fälligkeit der Verbindlichkeiten bestritten werden sollte, müsste im Einzelnen dargelegt und – je nach Stellungnahme des Klägers – ggf. bewiesen werden, warum die jeweilige Verbindlichkeit nicht fällig oder ernsthaft eingefordert gewesen sein soll. Gleiches gilt für den Vortrag des Beklagten, zahlreiche Forderungen seien bereits bezahlt gewesen, der konkret in Bezug auf die jeweilige Verbindlichkeit näher dargelegt und ggf. bewiesen werden müsste.

    31

    2. Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag des Klägers zu den Verbindlichkeiten und verfügbaren Mitteln der Schuldnerin lag zum Stichtag 1. Dezember 2008 Zahlungsunfähigkeit vor, da bei der hierfür vorzunehmenden Liquiditätsbetrachtung nicht nur die am Stichtag bereits fälligen, sondern auch die in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind.

    32

    a) Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37).

    33

    Diese Beurteilung ist allein anhand objektiver Umstände vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). In die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen.

    34

    b) Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen.

    35

    aa) Die Einbeziehung der Passiva II in die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

    36

    (1) Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind in der Liquiditätsbilanz zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, ZIP 2009, 1235 Rn. 37, in BGHZ 181, 132 insoweit nicht abgedruckt; Urteil vom 29. März 2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 Rn. 8; Urteil vom 6. Dezember 2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19; Urteil vom 7. Mai 2013 – IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 Rn. 15; Urteil vom 8. Januar 2015 – IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 Rn. 18). Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten könnte zwar dafür sprechen, dass sie nach Auffassung des IX. Zivilsenats nicht zu berücksichtigen sind. Eine klare Aussage in diesem Sinne ist seiner bisherigen Rechtsprechung indes – sei es in tragenden Erwägungen oder in einem obiter dictum – nicht zu entnehmen.

    37

    Auch der II. Zivilsenat hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. Beschluss vom 11. Oktober 2010 – II ZR 130/09, juris; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31).

    38

    Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats (Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 665/12, ZIP 2013, 2469 Rn. 14) ist bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zur Abgrenzung von einer bloßen Zahlungsstockung eine Prognose zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen durch eine Finanzplanrechnung vorzunehmen, in die die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage einzustellen, mithin zu berücksichtigen sind. Der 3. Strafsenat (Beschluss vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, ZinsO 2015, 2021 Rn. 17) und der 2. Strafsenat (Beschluss vom 16. Mai 2017 – 2 StR 169/15, ZinsO 2017, 1364 Rn. 30) haben wiederum ausgeführt, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sei in der Regel durch Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel vorzunehmen, ohne sich zur Berücksichtigung der innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu äußern.

    39

    (2) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Hamburg, BeckRS 2009, 25496) und in der Literatur wird die Einbeziehung der Verbindlichkeiten, die erst innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag entstehen, unter Berufung auf die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats teilweise abgelehnt (G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158 ff.; Becker/Jansen/Müller, DStR 2009, 1660, 1661; Bruns, EWiR 2005, 767, 768).

    40

    Der weit überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich jedoch für eine Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten aus (vgl. nur Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., vor § 64 Rn. 19; Arnold in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 17 InsO Rn. 6; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 48; MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 19 f.; Gehrlein in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 9; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., vor § 64 Rn. 15; KK-InsO/Hess, § 17 Rn. 39; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 17 Rn. 18; Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 17 Rn. 85; Mönning/Gutheil in Nerlich/Römermann, InsO, Stand: August 2014, § 17 Rn. 36; MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 15; M. Schmidt-Leithoff/Schneider, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., vor § 64 Rn. 105; HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 ff.; Frystatzki, NZI 2010, 389, 390 f.; Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299 ff.; Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2362 ff.; Pape, WM 2008, 1949, 1952; Plagens/Wilkens, ZinsO 2010, 2107, 2114 ff.; Weber/Küting/Eichenlaub, GmbHR 2014, 1009, 1010 f.; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 172 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 151 ff.; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 105 ff.; Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kapitel I A.II.1. Rn. 16; ähnlich auch K. Schmidt in K. Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 17 Rn. 23, 25, 29).

    41

    bb) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, dass die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO in Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung zu berücksichtigen sind.

    42

    (1) Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist insoweit unergiebig. Ihm ist bereits nicht zu entnehmen, ob bei der Beurteilung der Liquidität überhaupt künftige Entwicklungen einzubeziehen sind. Vielmehr könnte die Vorschrift rein wortlautmäßig auch im Sinne einer bloßen Stichtagsbetrachtung verstanden werden, bei der weder künftige Verpflichtungen noch erst künftig zur Verfügung stehende Mittel zu berücksichtigen sind (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 16 a.E.). Dann würde es bereits eine einseitige Abweichung vom Wortlaut der Vorschrift zu Gunsten des Schuldners darstellen, wollte man bei der Liquiditätsbewertung nur die künftig verfügbaren Mittel einbeziehen (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110; aA G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158).

    43

    (2) Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Begriff der Zahlungsunfähigkeit nicht rein stichtagsbezogen zu verstehen ist. Vielmehr ist auch die zeitliche Dauer einer etwaigen Liquiditätslücke zu berücksichtigen, um die Zahlungsunfähigkeit von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung abzugrenzen (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung,BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Nach Auffassung des Gesetzgebers braucht im Gesetz nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründe, da es sich von selbst verstehe, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen, der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen könne, im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO (damals § 21 InsO-E) in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Einer näheren Definition der Zahlungsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht – ebenso wie hinsichtlich ihrer Größenordnung – hat der Gesetzgeber sich nach der weiteren Gesetzesbegründung bewusst enthalten, um einer übermäßig einschränkenden Auslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit, etwa durch Annahme einer bloßen Zahlungsstockung auch bei einer über Wochen oder gar Monate fortbestehenden Illiquidität, entgegenzuwirken (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Damit hat er erst Recht auch nicht danach differenziert, ob die Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung künftiger Liquiditätszuflüsse und/oder künftig fällig werdender Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110).

    44

    (3) Systematisch führt die Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum anfallenden weiteren Verbindlichkeiten zu keinen Abgrenzungsproblemen gegenüber der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO.

    45

    Zwar erfolgt die Prüfung der eingetretenen und der drohenden Zahlungsunfähigkeit damit anhand derselben Kriterien, da bei Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 Abs. 2 InsO nach allgemeiner Meinung entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch erst künftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114 f.; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Urteil vom 22. Mai 2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 Rn. 33; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 18 Rn. 43 ff.). Der Unterschied besteht jedoch darin, dass eingetretene Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn der Schuldner eine bereits am Stichtag vorhandene Liquiditätslücke von 10 % oder mehr nicht innerhalb von drei Wochen schließen kann, während eine solche Liquiditätslücke bei drohender Zahlungsunfähigkeit noch nicht besteht, sondern unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs voraussichtlich (erst künftig) eintreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11).

    46

    Damit verbleibt auch bei Berücksichtigung der Passiva II im Rahmen des § 17 InsO ein davon abgrenzbarer Anwendungsbereich des § 18 InsO in der Zeit vor und nach Ablauf des dreiwöchigen Prognosezeitraums. Ist der Schuldner innerhalb dieses Prognosezeitraums nicht in der Lage, seine Liquiditätslücke zu schließen, ist er am Stichtag bereits zahlungsunfähig, so dass sich die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mehr stellt. Ergibt die Liquiditätsprüfung hingegen, dass er seine Liquiditätslücke innerhalb dieser Frist schließen kann, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. Da ihm innerhalb der drei Wochen auch genügend liquide Mittel zur Deckung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen, droht für diesen Zeitraum auch keine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO. Sowohl vor als auch nach Ablauf des Prognosezeitraums stellt sich aber die Frage, ob dann ggf. mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Beschluss vom 5. Februar 2015 – IX ZR 211/13, ZinsO 2015, 841 Rn. 13) von einer in Zukunft drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO auszugehen ist, weil später mit einer erheblichen, nicht mehr schließbaren Liquiditätslücke zu rechnen ist (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1752; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 175; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 153).

    47

    Zudem spricht in systematischer Hinsicht gerade der Umstand, dass eingetretene und drohende Zahlungsunfähigkeit aufeinander bezogene Insolvenzgründe sind (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11), dafür, zur Vermeidung von Brüchen auch im Rahmen von § 17 InsO die innerhalb des Dreiwochenzeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubeziehen (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301 f.; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 116).

    48

    (4) Auch das in der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung zum Ausdruck kommende Regelungsziel des Gesetzgebers spricht für eine Einbeziehung der Passiva II.

    49

    Ziel des Gesetzgebers war es, mit der Insolvenzordnung eine gegenüber der Konkursordnung frühzeitigere Verfahrenseröffnung zu erreichen, um damit die Sanierungsmöglichkeiten zu verbessern oder – falls das Vermögen liquidiert werden muss – die Insolvenzmasse weitgehend zu erhalten und bessere Verwertungsergebnisse zu erzielen, eine rechtsstaatlich korrekte gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten und die Rechte etwaiger Arbeitnehmer und den Schutz des Rechtsverkehrs zu wahren (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 80 f.).

    50

    Diesem Ziel widerspräche es, würde man bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit lediglich die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag flüssig zu machenden Mittel, nicht aber die in demselben Zeitraum fälligen Verbindlichkeiten einbeziehen, da damit der Zeitpunkt der Insolvenzreife theoretisch sogar auf Dauer verzögert werden könnte. Dem Schuldner würde ermöglicht, mit den neu hinzukommenden Mitteln lediglich die Altverbindlichkeiten zu begleichen und damit eine unter Umständen erhebliche Unterdeckung dauerhaft vor sich herzuschieben, die am Ende des Dreiwochenzeitraums sogar noch größer sein könnte als zu Beginn. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine – vom Gesetzgeber von der Zahlungsunfähigkeit ausgenommene – lediglich vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit, die zeigt, dass das Unternehmen unterkapitalisiert und damit mangels ausreichenden Eigenkapitals insolvenzreif ist (vgl. etwa MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 22; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2362 ff.; Staufenbiel/Hoffmann, ZinsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 176 f.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 111 ff.). Die Gegenansicht würde im Ergebnis eine permanente “erzwungene Stundung” für Gläubiger hinnehmen (vgl. Heublein, KSI 2006, 12, 15) und ein Schneeballsystem sowie die damit verbundene Gefahr einer Insolvenzverschleppung begünstigen (vgl. Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 110).

    51

    Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein Anlass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner zwar eine “Bugwelle” von Verbindlichkeiten vor sich herschiebe, diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne (vgl. G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159), trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfahrenseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teilnahme von Schuldnern mit erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten am Rechts- und Geschäftsverkehr zu verhindern (vgl. HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 113).

    52

    Die Berücksichtigung von Passiva II führt daher auch nicht zu einer unbilligen Verschärfung der gesetzlich normierten Voraussetzungen (so aber G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158). Zutreffend ist, dass der Schuldner danach in der Lage sein muss, Verbindlichkeiten, die möglicherweise erst wenige Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist fällig werden, in der verbleibenden kurzen Zeit auszugleichen. Das ist aber nicht unbillig, da er andererseits auch davon profitiert, dass die ihm erst kurz vor Ablauf der Dreiwochenfrist zufließenden Aktiva berücksichtigt werden. Es ist daher nur konsequent, ihm spiegelbildlich auch das Risiko aufzuerlegen, dass kurz vor Fristende neue Verbindlichkeiten fällig werden, die eine Erholung zunichtemachen (vgl. Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2301).

    53

    Andernfalls würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und Aktiv- und Passivseite würden bei der Erstellung der Liquiditätsbilanz künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der Zahlungsmittelbestand dynamisch, nämlich zeitraumbezogen ermittelt würde, würde der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch stichtagsbezogen festgestellt. Dies widerspräche nicht nur allgemeinen betriebswirtschaftlichen Bewertungsgrundsätzen (etwa IDW Standard S 11, veröffentlicht in ZInsO 2015, 1136, 1149), sondern würde zudem den Schuldnerinteressen in einseitiger – unbilliger – Weise der Vorzug von den berechtigten Interessen der Gläubiger geben, denen nach der gesetzgeberischen Wertung mit der Insolvenzordnung gerade ein größeres Gewicht zukommen sollte (vgl. Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2363; Staufenbiel/Hoffmann, ZInsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 177).

    54

    (5) Die Berücksichtigung der Passiva II fügt sich zudem stimmig in andere Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zahlungseinstellung.

    55

    So setzt die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat (vgl. RGZ 100, 62, 65; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; Urteil vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 188; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 32; Urteil vom 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rn. 24; Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 27). Das bedeutet, dass auch zwischenzeitlich neu entstandene Verbindlichkeiten beglichen werden müssen. Wollte man dies bei der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsstockung anders sehen, würde dies zu einem Wertungsbruch zwischen dem Eintritt und der Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152 f.; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

    56

    Des Weiteren ist es nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO u.a. als Indiz für eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO – und damit für Zahlungsunfähigkeit – anzusehen, wenn im relevanten Moment bestehende Verbindlichkeiten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 14 mwN) oder der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und dementsprechend ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 19 mwN). Wird die Existenz einer erheblichen Altforderung oder das Fortbestehen eines Forderungsrückstands bis zur Insolvenzeröffnung aber als Indiz für eine Zahlungseinstellung und damit für eine Zahlungsunfähigkeit gewertet, erfolgt damit auch indirekt die Berücksichtigung möglicher – vom Schuldner vorrangig beglichener – Neuverbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2364; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 153; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

    57

    (6) Nicht durchgreifend ist schließlich auch der Einwand, die Einbeziehung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden (so G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159).

    58

    Im Regelfall lassen sich der Eintritt der Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderlichen Sicherheit bewerten. Zum einen gibt es Verbindlichkeiten, die kalendermäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, Sozialversicherungsbeiträge oder Darlehensraten, bei denen es keiner Rechnung oder sonstigen Einforderungshandlung des Gläubigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 21 ff.; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 f.). Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungsfristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung einer Rechnung mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern der Forderung innerhalb des anschließenden Dreiwochenzeitraums feststehen.

    59

    Zudem wird in der Regel – sofern nicht bereits konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein. Das Merkmal des ernsthaften Einforderns setzt nach ständiger Rechtsprechung lediglich eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Damit sollen nur Verbindlichkeiten von der Betrachtung ausgeschlossen werden, hinsichtlich derer mangels eines solchen erkennbar hervorgetretenen Willens eine “faktische Stundung” in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN). Letztlich ist auch nicht ersichtlich, warum das künftige ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten des Schuldners schwieriger zu prognostizieren sein sollte, als das künftige Zahlungsverhalten von Drittschuldnern des Schuldners (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 109).

    60

    (7) Einer Anfrage oder Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG zur Frage der Berücksichtigung der Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es nicht, da weder der IX. Zivilsenat noch der 2. oder der 3. Strafsenat bislang in einer die Entscheidung tragenden Weise abweichend entschieden haben.

    61

    c) Ausgehend davon war die Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers am 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig.

    62

    Nach den Angaben des Klägers beliefen sich die am Stichtag vorhandenen verfügbaren und bis einschließlich 22. Dezember 2008 tatsächlich eingegangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43 € (67.454,43 € zzgl. vom Beklagten angegebene Zahlungseingänge innerhalb der nächsten drei Wochen in Höhe von 4.450.000 €). Dem standen nach dem Vortrag des Klägers am Stichtag fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 3.517.265,91 € sowie bis zum 22. Dezember 2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 2.946.239,11 €, insgesamt mithin Verbindlichkeiten in Höhe von 6.463.505,02 € gegenüber. Damit bestand eine Liquiditätslücke in Höhe von 1.946.050,60 € und der Liquiditätsdeckungsgrad betrug nur 69,89 %.

    63

    III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 1. Dezember 2008 zu treffen haben.

    64

    Für das weitere Verfahren weist der Senat insbesondere auf Folgendes hin:

    65

    1. Zur Beurteilung, ob sogar von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auszugehen ist, wird das Berufungsgericht zunächst den Einwänden der Revisionsbegründung zur Bewertung der nach Vortrag des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Stichtagsforderungen nachzugehen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass eine Zahlungseinstellung nicht nur aus einem einzelnen, sondern auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 13; Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 10; Urteil vom 8. Januar 2015 – IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 16; Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 18 mwN). Hierbei werden auch der Vortrag des Klägers zu den vom 6. April 2008 bis zum 13. Februar 2009 wöchentlich fällig gewordenen und beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin sowie der von ihm vorgelegte Finanzplan für die Zeit vom 2. Dezember 2008 bis 13. Februar 2009 im Hinblick darauf zu würdigen sein, dass sich immer wieder erneuernde erhebliche Forderungsrückstände gegen die Annahme sprechen könnten, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquiditätslücken handelte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 13).

    66

    Sollte das Berufungsgericht danach von einer Zahlungseinstellung ausgehen, bleibt dem Beklagten die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und ggf. beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist. Die bloße, unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung genügt insoweit allerdings nicht. Der Beklagte ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30).

    67

    2. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht festzustellen ist, bedarf es einer Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Insoweit ist dem Beklagten und der Streithelferin Gelegenheit zu geben, die vom Kläger zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit aufgestellte Liquiditätsbilanz, insbesondere die darin in Ansatz gebrachten Verbindlichkeiten, konkret im Einzelnen zu bestreiten und ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen. Sollte sich danach eine Liquiditätsbilanz der Schuldnerin ergeben, die im maßgeblichen Zeitraum eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist, wird das Berufungsgericht ggf. den jeweiligen Beweisangeboten nachzugehen haben.

    68

    In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre Schwestergesellschaft als kurzfristig verfügbares Zahlungsmittel in die Liquiditätsbewertung einzubeziehen. Dass die Schuldnerin am Stichtag die Möglichkeit gehabt hätte, das Darlehen sofort, jedenfalls aber innerhalb der nächsten drei Wochen fällig zu stellen, genügt dafür nicht.

    69

    Ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, ist allein anhand der objektiven Umstände zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). Zu den hierbei in eine Liquiditätsbilanz einzustellenden innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel zählen zwar auch kurzfristig verfügbare Kreditmittel, wobei ein sofort abrufbarer Kredit ungeachtet des Zeitpunkts seiner tatsächlichen Auszahlung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – IX ZR 32/10, juris Rn. 4; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31); auch liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner im fraglichen Zeitraum noch in der Lage war, sich erforderlichenfalls weiteren Kredit zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 f.; Beschluss vom 21. September 2006 – IX ZR 55/05, juris Rn. 2). Bei dem hier in Rede stehenden Darlehensrückzahlungsanspruch handelt es sich aber nicht um einen sofort abrufbaren Kredit, auf den die Schuldnerin jederzeit unmittelbar hätte zurückgreifen können, sondern um eine von der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit der Darlehensnehmerin abhängige Forderung.

    70

    Die Berücksichtigung der auf diese Forderung zu leistenden Zahlungen setzt vielmehr voraus, dass sie innerhalb von drei Wochen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. einzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78; Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 29). Dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin innerhalb von drei Wochen bereit und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen entsprechend zurückzuführen, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Insbesondere fehlt es auch an einer Feststellung dazu, wann die Schuldnerin den Anspruch überhaupt tatsächlich fällig gestellt hat, um daraus evtl. einen Rückschluss auf seine zeitnahe Erfüllung ziehen zu können. Insoweit könnte ferner zu berücksichtigen sein, dass verwertbare Vermögensgegenstände (nur) dann in die Liquiditätsbewertung einbezogen werden können, wenn der Schuldner auch gewillt und konkret in der Lage ist, sie binnen der Frist von drei Wochen zu verwerten. Könnte er sich die erforderliche Liquidität durch die Verwertung von Vermögensgegenständen zwar verschaffen, ist hierzu aber nicht bereit, ist hingegen Zahlungsunfähigkeit gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – IX ZR 131/15, ZIP 2016, 124 Rn. 5 mwN).





  • BVerfG, Kammerbeschluss vom 10.01.2018 – 2 BvR 2993/14

    Teilweise stattgebender Kammerbeschluss: Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen ohne hinreichenden Tatverdacht verletzt Art 13 Abs 1 GG – Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme bei unzureichender Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen von Ermittlungen wegen Verdachts auf Insolvenzverschleppung – Verfassungsbeschwerde teils mangels Beschwerdebefugnis unzulässig.

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    Orientierungssatz

    1a. Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art 13 GG) zum Zwecke der Strafverfolgung ist der Verdacht erforderlich, dass eine Straftat begangen wurde. Dieser Anfangsverdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl BVerfG, 09.02.2005, 2 BvR 1108/03, BVerfGK 5, 84 <88>). Eine Durchsuchung darf somit nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind (vgl BVerfG, 29.04.2007, 2 BvR 2601/06, BVerfGK 11, 88 <92>). (Rn.24)
    1b. Der Erheblichkeit des Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht des Weiteren ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl BVerfGE 115, 166 <197>). Hieran fehlt es, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht (BVerfGK 11, 88 <92>). (Rn.25)
    1c. Vorliegend war der Grad des Verdachts einer Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs 4 InsO) so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt. Insb fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der betroffenen GmbH. Insoweit standen grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen (wird unter Hinweis ua auf Möglichkeit der Einsichtnahme in das Schuldnerverzeichnis und in publizierte Jahresabschlüsse ausgeführt).(Rn.26)(Rn.29)(Rn.31)
    2. Die Verfassungsbeschwerde ist mangels Beschwerdebefugnis teilweise unzulässig, soweit die Durchsuchung nicht nur die Privatwohnung und das persönliche Büro des beschwerdeführenden GmbH-Geschäftsführers betraf, sondern auch die übrigen Räume der GmbH. Der Verfassungsbeschwerde ist nicht zu entnehmen, dass sie auch im Namen der GmbH erhoben werden soll. Eine Beschwerdeberechtigung von Privatpersonen bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person besteht nur, wenn und soweit die Räumlichkeiten der Privatsphäre der natürlichen Person zuzuordnen sind (vgl BVerfG, 20.02.2001, 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 <150>; BVerfG, 16.04.2015, 2 BvR 2279/13 <Rn 14>).(Rn.20)(Rn.21)

    Tenor

    Der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 – 47 Gs 83/14 – und der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes, soweit die Durchsuchung seiner Privatwohnung und seines persönlichen Büros in den Geschäftsräumen der K… GmbH angeordnet worden ist.
    In dem bezeichneten Umfang wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Kosten an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.
    Das Land Brandenburg hat dem Beschwerdeführer zwei Drittel der im Verfassungsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

    Gründe

    I.
    1
    Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der Wohnräume des Beschwerdeführers und der Geschäftsräume der K… GmbH.
    2
    1. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer der K…. GmbH mit Sitz in N…, die seit 1998 ein international tätiges Unternehmen für Krantechnik betreibt. Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Firma B. mit Sitz in B…, von der sie K… anmietete.
    3
    2. Am 30. Januar 2014 erhob B… unter seiner Firma vor dem Landgericht Berlin Zahlungsklage gegen die K… GmbH wegen rückständiger Mieten aus der Vermietung von insgesamt sechs Kranen in Höhe von 47.575 Euro nebst Zinsen. Vorgerichtlich hatte er die K… GmbH mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Dezember 2013 zur Zahlung von 21.584,87 Euro aufgefordert und die Mietverträge über fünf Krane wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Dem Schreiben hatte er eine Forderungsaufstellung beigefügt, nach der er seine geltend gemachten Ansprüche mit von ihm anerkannten Gegenforderungen in Höhe von 8.100,71 Euro verrechnete, wobei die K… GmbH allerdings insgesamt 19.518,29 Euro in Rechnung gestellt hatte. Die K… GmbH bat mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tag um Mitteilung der Grundlage der erhobenen Forderung und “Herreichung eventueller Verträge”, worauf die Gegenseite ihr Unverständnis ausdrückte und auf die “umfangreiche Korrespondenz” zu jedem einzelnen Kran verwies. Gleichwohl übersandte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2013 exemplarisch einen der Mietverträge. In der Folge verlangte die K… GmbH nochmals die Vorlage aller Mietverträge, reagierte im Übrigen aber nicht mehr auf die weiteren vorprozessualen Mahnschreiben.
    4
    3. Am 4. Februar 2014 erstattete B… Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer “wegen aller in Betracht kommender Delikte insbesondere gemäß §§ 264, 263, 266 StGB”. Er trug vor, dass der Beschwerdeführer seit August 2013 keine Mietzahlungen mehr leiste. Trotz der Kündigung der Mietverträge habe er nur einen der sechs in seinem Besitz befindlichen Krane herausgegeben und die Standorte der übrigen Krane nicht mitgeteilt. In einem Telefonat im Dezember 2013 habe er versprochen, demnächst alles zu bezahlen, wenn sich seine finanzielle Notlage bessern werde. Seine Zusage habe er jedoch nicht erfüllt und sei seitdem für ihn, den Anzeigeerstatter, nicht mehr erreichbar. Vielmehr sitze er täglich in den Büroräumen der K… GmbH und lasse sich von seiner Sekretärin gegenüber Anrufern verleugnen. Es stehe zu befürchten, dass der Beschwerdeführer die Krane nach Osteuropa verkaufen werde, was sehr einfach zu bewerkstelligen sei. Seiner Strafanzeige fügte B… die Klageschrift vom 30. Januar 2014, den vorprozessualen Schriftverkehr sowie die Mietverträge über die Krane bei.
    5
    4. Die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) leitete daraufhin mit Verfügung vom 25. Februar 2014 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO gegen den Beschwerdeführer ein. Gemäß ihrem Antrag vom selben Tag ordnete das Amtsgericht Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 3. März 2014 auf der Grundlage von § 102 StPO die “Durchsuchung der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume des Beschuldigten W…, I) in N…, A…, II) in N…, A… (Geschäftsräume der K… GmbH), sowie seiner Person und der in seinem Besitz befindlichen Kraftfahrzeuge” zur Auffindung von “Mietverträgen, Schriftverkehr mit der Firma B…, Kontounterlagen, Summen- und Saldenlisten, Buchungsunterlagen, Kreditoren- sowie Debitorenlisten und Buchführungsunterlagen auf EDV” an. Die K… GmbH sei spätestens ab dem 1. Oktober 2013 zahlungsunfähig gewesen, weil sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, wesentliche fällige Verbindlichkeiten, insbesondere die der Firma B… geschuldeten Mieten für fünf Krane, zu begleichen. Seit September 2013 seien fällige Mietzinsen von über 40.000 Euro kumulativ aufgelaufen. Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH habe der Beschwerdeführer als Geschäftsführer jedoch pflichtwidrig nicht gestellt. Der Tatverdacht der Insolvenzverschleppung gründe sich auf die Anzeige des B…
    6
    5. Nachdem die Polizei Anfang Juni 2014 zunächst ermittelt hatte, dass kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der K… GmbH bei dem Amtsgericht Frankfurt (Oder) anhängig gemacht worden war, wurde die Durchsuchungsanordnung am 19. Juni 2014 in der Privatwohnung des Beschwerdeführers A… in N… und in den Geschäftsräumen der K… GmbH A… in N… vollzogen. In der Privatwohnung wurden zwei Aktenordner mit Kontoauszügen und in den Geschäftsräumen der K… GmbH, namentlich im persönlichen Büro des Beschwerdeführers und im Büro der Mitarbeiterin Sch…, diverse Geschäftsunterlagen sichergestellt. Der Beschwerdeführer erklärte sich damit und auch mit der anschließenden Sicherstellung der elektronischen Buchhaltungsunterlagen bei dem von der K… GmbH mit der Buchhaltung beauftragten Steuerbüro zunächst einverstanden.
    7
    6. Am 15. August 2014 legte der Beschwerdeführer gegen die Durchsuchungsanordnung vom 3. März 2014 Beschwerde ein und beantragte zugleich, durch gerichtliche Entscheidung die Sicherstellung aufzuheben und die Herausgabe der sichergestellten Unterlagen und Daten anzuordnen. Er machte geltend, dass es an jeglichen Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH fehle. Vielmehr sei aus der vom Anzeigeerstatter vorgelegten Klageschrift und insbesondere dem beigefügten vorprozessualen Schriftwechsel ersichtlich, dass die Forderungen des Anzeigeerstatters bestritten würden. Durch bloße Lektüre könne festgestellt werden, dass es sich um einen Fall der Zahlungsunwilligkeit, nicht aber der Zahlungsunfähigkeit handle. Dennoch sei der Durchsuchungsbeschluss ohne die geringsten weiteren Ermittlungen beantragt und erlassen worden. Erkundigungen bei dem Schuldnerregister, dem zuständigen Vollstreckungsgericht, den Krankenkassen als Einzugsstellen für die Sozialversicherungsbeiträge oder dem Finanzamt seien genauso unterblieben wie ein Blick in die für jedermann zugänglichen Jahresabschlüsse. Solche Ermittlungen hätten ohne Mühe unternommen werden können und zu dem Ergebnis geführt, dass die K… GmbH zu keiner Zeit mit irgendwelchen Forderungen rückständig gewesen sei und es keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen sie gegeben habe.
    8
    7. Das Amtsgericht Frankfurt (Oder) half der Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung mit Beschluss vom 15. September 2014 nicht ab und wies darauf hin, dass die sichergestellten Unterlagen möglicherweise auch zur Entlastung des Beschwerdeführers geeignet seien, der den Tatvorwurf bestreite.
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    8. Mit Beschluss vom 25. November 2014 verwarf das Landgericht Frankfurt (Oder) die Beschwerde als unbegründet. Bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses habe ein Anfangsverdacht für eine Straftat des Beschwerdeführers nach § 15a Abs. 4 InsO bestanden. Dieser habe sich darauf gegründet, dass der Beschwerdeführer Mietzinsen für sechs von dem Unternehmen des B… gemietete Krane in einer Größenordnung von 47.575 Euro seit September 2013 nicht gezahlt habe. Dabei habe zuvor eine seit mehreren Jahren funktionierende Geschäftsbeziehung bestanden und die Kranmieten seien stets nach Übersendung der Monatsabrechnungen gezahlt worden. Auch habe der Beschwerdeführer erst im Juli 2014 vier der gemieteten Krane zurückgegeben, obwohl der Anzeigeerstatter schon am 6. Dezember 2013 die fristlose Kündigung von fünf Mietverträgen ausgesprochen habe. Über den Verbleib der Krane habe der Anzeigeerstatter keine Auskunft erhalten; der Beschwerdeführer sei für ihn telefonisch nicht erreichbar gewesen. Alle diese Umstände stellten hinreichende Verdachtsanzeichen dafür dar, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen sei, einen wesentlichen Teil seiner fälligen Zahlungsverpflichtungen für einen Zeitraum von jedenfalls mehreren Monaten zu erfüllen, und gingen in ihrer Gesamtheit über die bloße Vermutung einer Zahlungsunfähigkeit hinaus. Die Anordnung der Durchsuchung sei auch verhältnismäßig gewesen. Anfragen bei öffentlichen Stellen wie dem Schuldnerregister, den Krankenkassen und dem Finanzamt wären als mildere Mittel nicht in Betracht gekommen, weil sie lediglich einen Teil der Verbindlichkeiten betroffen hätten, zumal die (für die Arbeitnehmer der K… GmbH zuständigen) Krankenkassen unbekannt gewesen seien und zunächst hätten ermittelt werden müssen.
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    9. Auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 15. August 2014 auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hob das Amtsgericht Frankfurt (Oder) die Sicherstellung mit Beschluss vom 16. April 2015 auf und ordnete die Rückgabe der sichergestellten Gegenstände an. Fraglich sei bereits, ob bei Beginn des Ermittlungsverfahrens ein “hinreichender Tatverdacht” bestanden habe. Jedenfalls sei eine Fortdauer der Durchsuchungsmaßnahme unverhältnismäßig geworden, nachdem seit der Durchsuchung mehr als neun Monate vergangen seien, ohne dass eine Auswertung der Unterlagen und Daten erfolgt sei.
    11
    10. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) das gegen den Beschwerdeführer geführte Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO ein.
    II.
    12
    Mit seiner gegen die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 und den Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG.
    13
    Der für die Anordnung der Durchsuchung erforderliche Anfangsverdacht habe auch bei einer Gesamtschau aller Umstände nicht angenommen werden können. Der Tatvorwurf habe sich allein auf vage Vermutungen, Andeutungen und widersprüchliche Behauptungen des Anzeigeerstatters, nicht aber auf konkrete Tatsachen gestützt. Der von dem Anzeigeerstatter vorgelegte vorprozessuale Schriftverkehr lasse ohne weiteres erkennen, dass die K… GmbH die geltend gemachten Forderungen in rechtlich zulässiger Weise bestritten habe und nicht zur Zahlung gewillt gewesen sei. Die Anordnung der Durchsuchung sei darüber hinaus unverhältnismäßig gewesen, da zahlreiche grundrechtsschonendere Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich lasse die Durchsuchungsanordnung keine eigenverantwortliche Prüfung des Verdachts durch die zuständige Ermittlungsrichterin erkennen und bezeichne die sicherzustellenden Beweismittel nicht ausreichend genau.
    III.
    14
    Zur Verfassungsbeschwerde hat der Generalbundesanwalt Stellung genommen. Er hält sie für erfolgversprechend. Zweifelhaft sei bereits, ob im Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung ein ausreichender Tatverdacht bestanden habe. Jedenfalls ließen die angefochtenen Beschlüsse nicht erkennen, dass die Fachgerichte der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs das notwendige Gewicht beigemessen hätten.
    15
    Das brandenburgische Ministerium der Justiz hat von einer Stellungnahme abgesehen.
    16
    Die Akten des Ausgangsverfahrens haben der Kammer vorgelegen.
    IV.
    17
    Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Anordnung der Durchsuchung der Privatwohnung des Beschwerdeführers und seines in den Geschäftsräumen der K… GmbH befindlichen persönlichen Büros richtet, wird sie zur Entscheidung angenommen, da dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt erscheint (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind insoweit gegeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits geklärt sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist.
    18
    Die Verfassungsbeschwerde wird hingegen nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der übrigen Geschäftsräume der K… GmbH richtet, da ein Annahmegrund nicht gegeben ist (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Insoweit kommt ihr weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch dient sie der Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten des Beschwerdeführers, weil sie unzulässig ist.
    19
    1. Der Beschwerdeführer ist nur beschwerdebefugt (§ 90 Abs. 1 BVerfGG), soweit die Durchsuchungsanordnung seine Wohnräume und sein persönliches Büro in den Räumen der K… GmbH betraf. Soweit er die Durchsuchung der übrigen Geschäftsräume der K… GmbH beanstandet, kommt eine Verletzung in eigenen Grundrechten nicht in Betracht, da allein das Grundrecht der K… GmbH aus Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG betroffen sein kann.
    20
    a) Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG schützt auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume, und juristische Personen des Privatrechts können Träger dieses Grundrechts sein (vgl. BVerfGE 44, 353 <371>). Die Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person tangiert die Sphäre ihrer Organe und ihrer wirtschaftlichen Eigentümer grundsätzlich nicht; Grundrechtsträgerin ist die juristische Person selbst (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Februar 2005 – 2 BvR 1108/03 -, juris, Rn. 9; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. April 2015 – 2 BvR 2279/13 -, juris, Rn. 14 und 15). Eine Beschwerdeberechtigung von Privatpersonen bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person besteht deshalb nur, wenn und soweit die Räumlichkeiten der Privatsphäre der natürlichen Person zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 103, 142 <150>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 12. Februar 2004 – 2 BvR 1687/02 -, juris, Rn. 13), was zugunsten des allein hinter einer Ein-Personen-Gesellschaft stehenden Gesellschafter-Geschäftsführers unterstellt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. April 2015 – 2 BvR 2279/13 -, juris, Rn. 14).
    21
    b) Die Verfassungsbeschwerdeschrift weist nur den Beschwerdeführer als solchen aus. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die Verfassungsbeschwerde auch im Namen der K… GmbH erhoben werden soll. Gleichwohl legt der Beschwerdeführer nicht dar, warum er durch die Durchsuchung der Räumlichkeiten der GmbH in seiner persönlichen Privatsphäre betroffen sein könnte. Aus seinem Vortrag geht auch nicht hervor, dass er alleiniger Gesellschafter der GmbH ist. Allerdings ergibt sich aus den mit der Verfassungsbeschwerde vorgelegten Sicherstellungsprotokollen, dass unter anderem in dem persönlichen Büro des Beschwerdeführers innerhalb der Geschäftsräume der K… GmbH Unterlagen sichergestellt wurden, die Durchsuchung sich mithin auch auf dieses Büro bezog. Es kann unterstellt werden, dass das Büro des alleinigen Geschäftsführers einer GmbH typischerweise nur von diesem benutzt wird und regelmäßig weder Unternehmensmitarbeitern noch der Öffentlichkeit ohne weiteres zugänglich ist. Es liegt mithin auf der Hand, dass die räumliche Privatsphäre des Beschwerdeführers hinsichtlich seines persönlichen Büros betroffen ist. Hinsichtlich der übrigen Räume der K… GmbH bestehen dafür hingegen keine Anhaltspunkte.
    22
    2. Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Beschlüsse in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG verletzt.
    23
    a) Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz, in den mit einer Durchsuchung schwerwiegend eingegriffen wird (vgl. BVerfGE 42, 212 <219 f.>; 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>).
    24
    Notwendiger, aber auch in Anbetracht der Eingriffsintensität hinreichender Anlass für eine Wohnungsdurchsuchung ist der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Dieser Anfangsverdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <197 f.>; BVerfGK 5, 84 <88>). Eine Durchsuchung darf somit nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind (BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten angenommenen Verdachts ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Sein Eingreifen ist nur geboten, wenn sich sachlich zureichende, plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen, so dass die richterliche Entscheidung im Ergebnis bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist (vgl. BVerfGE 42, 64 <73 f.>; 59, 95 <97>; BVerfGK 3, 55 <61>).
    25
    Der Erheblichkeit des Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht des Weiteren ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Durchsuchung muss vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein (vgl. BVerfGE 20, 162 <186 f.>; 96, 44 <51>; 115, 166 <197>). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht (BVerfGK 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 13. November 2005 – 2 BvR 728/05 u.a. -, juris, Rn. 24).
    26
    b) Die angegriffenen Entscheidungen tragen diesen Maßstäben nicht Rechnung. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO vorlagen. Jedenfalls war der Verdachtsgrad so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.
    27
    aa) Für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH sprach, dass ausweislich der Strafanzeige des B… eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen beiden Unternehmen bestand und die K… GmbH die Kranmieten bis August 2013 offenbar regelmäßig wie vereinbart gezahlt hatte. Seitdem aber blieben jegliche Zahlungen aus und der Beschwerdeführer begründete dies nach den Angaben des B… in einem Telefonat im Dezember 2013 mit einer finanziellen Notlage. Danach, so die Strafanzeige weiter, ließ sich der Beschwerdeführer gegenüber Anrufern verleugnen und gab keine Auskunft über die Standorte der vermieteten Krane. Den von B… vorgelegten vorprozessualen Anwaltsschreiben der K… GmbH ließ sich zudem nicht entnehmen, dass in der Sache Einwendungen gegen die Forderungen erhoben werden sollten oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt werden sollte. Sie beschränkten sich auf die Aufforderung, B… möge die fraglichen Mietverträge vorlegen. Da die K… GmbH gleichzeitig jedoch nicht bestritt, im Besitz von Kranen des B… zu sein, erschien es wenig verständlich, dass sie die Mietverträge nicht kennen wollte. Es sprachen daher manche Gründe dafür, ihr vorprozessuales Agieren als bloßes Hinhalten aufzufassen.
    28
    Allerdings ging aus dem mit der Strafanzeige vorgelegten Aufforderungsschreiben des Anzeigeerstatters vom 6. Dezember 2013 und insbesondere der beigefügten Forderungsaufstellung hervor, dass B… selbst Gegenforderungen der K… GmbH verrechnete, wobei er sie nur in deutlich geringerer Höhe als von dieser in Rechnung gestellt anerkannte. Angesichts der ganz offensichtlich bestehenden Gegenansprüche erschien die Zahlungsverweigerung der K… GmbH mit einem gewöhnlichen Geschäftsgebaren unter Geschäftspartnern somit nicht von vornherein unvereinbar.
    29
    Vor allem aber fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der K… GmbH bei Erlass der Durchsuchungsanordnung vollständig. Es waren keine Informationen darüber vorhanden, welche Umsätze sie erzielte, in welcher Höhe und gegenüber wie vielen Gläubigern fällige Verbindlichkeiten bestanden und inwiefern den Verbindlichkeiten Kapital und eigene realisierbare Forderungen gegenüberstanden. Unbekannt war insbesondere, ob die K… GmbH auch Forderungen anderer Gläubiger trotz Mahnungen nicht bediente. Der Ermittlungsakte lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ermittelt worden war, ob der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Das in der Akte befindliche Auskunftsersuchen der Polizei an das Insolvenzgericht datiert jedenfalls erst vom 4. Juni 2014.
    30
    Wenn in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts die Auffassung vertreten wird, der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff könne auch mit der möglichen Entlastung des Beschwerdeführers gerechtfertigt werden, legt dies – wie der Generalbundesanwalt zu Recht anmerkt – im Übrigen nahe, dass die Durchsuchung erst der Begründung des Anfangsverdachts dienen sollte.
    31
    bb) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, nahe liegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen auszuschöpfen, bevor sie eine Durchsuchung in Betracht ziehen durften. Solche grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen standen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen.
    32
    Die Staatsanwaltschaft hätte etwa bei dem zentralen Vollstreckungsgericht des Landes Brandenburg Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nehmen (vgl. § 882f Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZPO) und auf diese Weise in Erfahrung bringen können, ob in der Vergangenheit Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die K… GmbH betrieben worden waren, die zu einer Eintragungsanordnung geführt hatten. Auf einfache Weise hätte so ermittelt werden können, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der K… GmbH in der Vergangenheit die Vermögensauskunft abgegeben hatte oder dieser Pflicht unentschuldigt nicht nachgekommen war und ob etwaige Vollstreckungsverfahren nicht zur Befriedigung der beitreibenden Gläubiger geführt hatten. In ein eventuell für die K… GmbH abgegebenes Vermögensverzeichnis hätte nach § 802k Abs. 1 Satz 2 ZPO Einsicht genommen werden können. Da die K… GmbH als Kapitalgesellschaft gemäß § 325 HGB zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet ist, waren ihre Jahresabschlüsse für die vergangenen Jahre zudem über die Internetseite des Bundesanzeigers ohne weiteres zugänglich. Ergänzend hätte die Staatsanwaltschaft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG um Auskünfte aus der Kontenabrufdatei ersuchen und auf dieser Grundlage gemäß § 161 Abs. 1 StPO die einzelnen Kreditinstitute um Informationen über die Kontoumsätze der K… GmbH bitten können. Die genannten Informationsquellen hätten bereits eine recht zuverlässige Einschätzung über die Finanzlage der K… GmbH ermöglicht, die gegebenenfalls noch durch eine Bonitätsauskunft einer privaten Wirtschaftsauskunftei hätte erhärtet werden können.
    33
    Daneben hätte die Staatsanwaltschaft Einsicht in die zivilgerichtlichen Akten nehmen oder auch den Anzeigeerstatter zu dem Fortgang des Zivilprozesses vernehmen lassen können. Aus dem dort zu Tage tretenden prozessualen Verhalten der K… GmbH hätten sich gegebenenfalls Anhaltspunkte für oder gegen eine Zahlungsunfähigkeit gewinnen lassen können.
    V.
    34
    Es war festzustellen, dass der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 – 47 Gs 83/14 – und der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG verletzen, soweit die Durchsuchung seiner Privatwohnung A… in N… sowie seines persönlichen Büros innerhalb der Geschäftsräume der K… GmbH A… in N… angeordnet worden ist. Die Entscheidung des Landgerichts war in diesem Umfang aufzuheben (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG), während von einer Aufhebung des angegriffenen Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts aufgrund des bereits erfolgten Vollzugs und der damit eingetretenen prozessualen Überholung abzusehen war. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, das noch insgesamt über die Kosten des Beschwerdeverfahrens neu zu entscheiden hat.
    35
    Die Entscheidung über die Auslagenerstattung im Verfassungsbeschwerdeverfahren beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.




  • EuGH, Urt. vom 20.12.2017 – C-649/16 (Oberster Gerichtshof (Österreich))

    Internationale Zuständigkeit nach der EuInsVO für Haftungsklage gegen Gläubigerausschussmitglieder wegen der Ablehnung eines Sanierungsplans im Insolvenzverfahren („Valach u. a.“)

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    Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

    Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
    1
            Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2012, L 351, S. 1).
    2
            Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Peter Valach, Frau Alena Valachová, der SC Europa ZV II a.s., der SC Europa LV a.s., der VAV Parking a.s., der SC Europa BB a.s. und der Byty A s.r.o. einerseits und der Waldviertler Sparkasse Bank AG, der Československá obchodná banka a.s. und der Stadt Banská Bystrica andererseits wegen einer Klage auf deliktischen Schadensersatz aufgrund der Ablehnung eines Sanierungsplans in einem Insolvenzverfahren über die VAV invest s.r.o.
      Verordnung Nr. 1215/2012
    3
            In den Erwägungsgründen 10 und 34 der Verordnung Nr. 1215/2012 heißt es:
    „(10)      Der sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung sollte sich, von einigen genau festgelegten Rechtsgebieten abgesehen, auf den wesentlichen Teil des Zivil- und Handelsrechts erstrecken. …
    (34)      Um die Kontinuität zwischen dem … Übereinkommen [vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299, S. 32) in der durch die nachfolgenden Übereinkommen über den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zu diesem Übereinkommen geänderten Fassung (im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen)], der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 [des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1)] und dieser Verordnung zu wahren, sollten Übergangsvorschriften vorgesehen werden. Dies gilt auch für die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens … und der es ersetzenden Verordnungen durch den Gerichtshof der Europäischen Union.“
    4
            Art. 1 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung bestimmt:
    „Sie ist nicht anzuwenden auf:
    b) Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“.
      Verordnung (EG) Nr. 1346/2000
    5
            In den Erwägungsgründen 4, 6 und 7 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. 2000, L 160, S. 1) heißt es:
    „(4)      Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muss verhindert werden, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. ‚forum shopping‘).
    (6)      Gemäß dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sollte sich diese Verordnung auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Darüber hinaus sollte diese Verordnung Vorschriften hinsichtlich der Anerkennung solcher Entscheidungen und hinsichtlich des anwendbaren Rechts, die ebenfalls diesem Grundsatz genügen, enthalten.
    (7)      Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren sind vom Anwendungsbereich des Brüsseler Übereinkommens … ausgenommen.“
    6
            Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung bestimmt:
    „Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.“
     Slowakisches Recht
    7
            § 415 des Občiansky zákonník (slowakisches Bürgerliches Gesetzbuch) sieht vor:
    „Jeder ist verpflichtet, sich so zu verhalten, dass keine Schäden an Gesundheit, Vermögen, Natur und der Umwelt entstehen.“
    8
            § 420 Abs. 1 diese Gesetzbuchs lautet:
    „Jeder haftet für den Schaden, den er durch Verletzung einer Rechtspflicht verursacht hat.“
    9
            Nach der Vorlageentscheidung ist im slowakischen Insolvenzverfahren zwischen dem Konkurs- und dem Sanierungsverfahren zu unterscheiden. Letzteres wird in den §§ 108 bis 165 des Insolvenzgesetzes geregelt.
    10
          Nach § 127 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes wird der aus drei bis fünf Mitgliedern bestehende Gläubigerausschuss von der Gläubigerversammlung gemäß den Bestimmungen dieses Gesetzes bestellt. Nach § 127 Abs. 4 dieses Gesetzes sind alle Mitglieder des Gläubigerausschusses verpflichtet, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen.
    11
          Dem Gläubigerausschuss obliegt – neben der Gläubigerversammlung – gemäß § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes die Genehmigung des vom Gemeinschuldner zu erstellenden Sanierungsplans. Wird der Sanierungsplan vom Gläubigerausschuss abgelehnt oder wird von diesem nicht innerhalb der Fristen des § 144 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes eine Entscheidung getroffen, hat der Insolvenzverwalter nach § 144 Abs. 2 dieses Gesetzes unverzüglich die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.
     Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
    12
          Bei VAV invest handelt es sich um eine Gesellschaft nach slowakischem Recht, über deren Vermögen in der Slowakei ein Sanierungsverfahren eröffnet wurde. Die Waldviertler Sparkasse Bank, die Československá obchodná banka und die Stadt Banská Bystrica wurden zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses bestellt.
    13
          VAV invest legte dem Insolvenzgesetz entsprechend einen Sanierungsplan vor. In der Sitzung vom 11. Dezember 2015 lehnte der Gläubigerausschuss diesen Plan jedoch ohne nachvollziehbare Begründung ab, was zum Scheitern des Sanierungsverfahrens und zur Verwertung des Vermögen der VAV invest im Rahmen des daraufhin eröffneten Konkursverfahrens führte.
    14
          Herr Valach und Frau Valachová behaupten, wegen der Ablehnung des Sanierungsplans einen massiven Wertverlust ihrer Geschäftsanteile an VAV invest und einen Gewinnentgang erlitten zu haben. Ferner sollen SC Europa ZV II, SC Europa LV, VAV Parking, SC Europa BB und Byty A als Projektgesellschaften durch das drohende Scheitern von Bauprojekten bzw. deren Verzögerungen geschädigt worden sein.
    15
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben beim Landesgericht Krems an der Donau (Österreich) eine Haftungsklage und trugen vor, dass die Waldviertler Sparkasse Bank, die Československá obchodná banka und die Stadt Banská Bystrica die allgemeine Präventionsobliegenheit nach § 415 des slowakischen Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie ihre Pflichten nach dem slowakischen Insolvenzgesetz als Mitglieder des Gläubigerausschusses verletzt hätten, und zwar insbesondere in Bezug auf die Verpflichtung, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger zu handeln, und dass sie daher nach § 420 des slowakischen Bürgerlichen Gesetzbuchs für die eingetretenen Schäden hafteten.
    16
          Das Landesgericht Krems an der Donau wies die Klage ohne Prüfung in der Sache wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurück. Die in Rede stehende Haftungsklage sei untrennbar mit der Funktion der Beklagten des Ausgangsverfahrens als Mitglieder des Gläubigerausschusses und den sich daraus ergebenden Pflichten nach dem slowakischen Insolvenzgesetz verbunden. Diese Haftungsklage leite sich daher unmittelbar aus dem Insolvenzrecht ab und stehe damit in engem Zusammenhang. Sie sei somit nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 von deren Anwendungsbereich ausgenommen, und folglich sei auf sie die Verordnung Nr. 1346/2000 anzuwenden. In diesem Fall sei das Gericht zuständig, das das Insolvenzverfahren eröffnet habe.
    17
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben ein Rechtsmittel an das Oberlandesgericht Wien (Österreich), das die Zurückweisung der Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit mit der Begründung bestätigte, dass die in Rede stehende Klage zum Insolvenzverfahren gehöre, weil sie sich darauf beziehe, dass ein nach dem Insolvenzverfahren vorgesehenes obligatorisches Organ die Verpflichtungen nicht eingehalten habe, die ihm zum Nutzen der Gläubigergesamtheit oblägen. Die Klage unterliege als Annexverfahren zum Insolvenzverfahren der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012.
    18
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof (Österreich).
    19
          Vor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht Zweifel an der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Verordnungen Nrn. 1215/2012 und 1346/2000 in Bezug auf eine Haftungsklage gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung in einem Insolvenzverfahren.
    20
          Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
    Ist Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen, dass eine auf einen deliktischen Schadenersatzanspruch gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres rechtswidrigen Abstimmungsverhaltens über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren gestützte Klage der Inhaber von Geschäftsanteilen an der Gemeinschuldnerin – wie [Herr Valach und Frau Valachová] – und der in Geschäftsbeziehung mit der Gemeinschuldnerin stehenden Projektgesellschaften – wie [SC Europa ZV II, SC Europa LV, VAV Parking, SC Europa BB und Byty A] – im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 die Insolvenz betrifft und daher vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossen ist?
     Zur Vorlagefrage
    21
          Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
    22
          Die Beantwortung der Vorlagefrage erfordert es, den Umfang der Zuständigkeit des Gerichts zu bestimmen, das das Insolvenzverfahren eröffnet hat, da Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012, die in Zivil- und Handelssachen anzuwenden ist, „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnimmt.
    23
          In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach dem 34. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1215/2012 die Kontinuität zum einen zwischen dem Brüsseler Übereinkommen, der Verordnung Nr. 44/2001 und der Verordnung Nr. 1215/2012 und zum anderen der Auslegung dieses Übereinkommens und der es ersetzenden Verordnungen durch den Gerichtshof zu wahren ist.
    24
          Zudem hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Verordnungen Nrn. 1215/2012 und 1346/2000 dahin auszulegen sind, dass jede Regelungslücke und Überschneidung zwischen den in ihnen enthaltenen Rechtsvorschriften vermieden wird. Dementsprechend fallen die Klagen, die nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, da sie unter „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ einzuordnen sind, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000. Spiegelbildlich fallen die Klagen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 fallen, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 17).
    25
          Wie u. a. aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1215/2012 hervorgeht, hatte der Unionsgesetzgeber die Absicht, den in Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung enthaltenen Begriff „Zivil- und Handelssachen“ und damit den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 weit zu fassen. Demgegenüber darf der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000 nach ihrem sechsten Erwägungsgrund nicht weit ausgelegt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
    26
          In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof entschieden, dass nur Klagen, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen, vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 ausgeschlossen sind. Demnach fallen nur diese Klagen in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000 (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
    27
          Auf eben dieses Kriterium wird im sechsten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1346/2000 zur Abgrenzung ihres Gegenstands abgestellt. Nach diesem Erwägungsgrund sollte sich die genannte Verordnung nämlich auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die „unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen“.
    28
          Vor diesem Hintergrund ist im Licht der vorgenannten Erwägungen zu klären, ob eine deliktische Schadensersatzklage wie die im Ausgangsverfahren erhobene dieses doppelte Kriterium erfüllt.
    29
          Hinsichtlich des ersten Kriteriums ist darauf hinzuweisen, dass für den Gerichtshof bei der Beurteilung, ob eine Klage unmittelbar aufgrund eines Insolvenzverfahrens erhoben wurde, der ausschlaggebende Gesichtspunkt zur Bestimmung des Gebiets, dem eine Klage zuzurechnen ist, nicht der prozessuale Kontext ist, in dem diese Klage steht, sondern deren Rechtsgrundlage. Nach diesem Ansatz ist zu prüfen, ob der der Klage zugrunde liegende Anspruch oder die Verpflichtung den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts entspringt oder aber den abweichenden Sonderregeln für Insolvenzverfahren (Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 22).
    30
          Im vorliegenden Fall wird nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts im Ausgangsverfahren die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses geltend gemacht, der den von VAV invest vorgelegten Sanierungsplan bei einer Abstimmung am 11. Dezember 2015 abgelehnt hat. Wegen dieser Ablehnung ist das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Kläger des Ausgangsverfahrens sind aber der Ansicht, dass dieser Ausschuss rechtswidrig gehandelt habe, weshalb die Schadensersatzklage erhoben wurde.
    31
          Dazu hat das vorlegende Gericht ausgeführt, dass im Insolvenzverfahren nach slowakischem Recht zwei mögliche Lösungswege unterschieden würden, nämlich zum einen das Sanierungsverfahren und zum anderen das Konkursverfahren. Wird im Sanierungsverfahren der Sanierungsplan vom Gläubigerausschuss abgelehnt oder wird von diesem nicht innerhalb der Fristen des § 144 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes eine Entscheidung getroffen, hat der Insolvenzverwalter nach § 144 Abs. 2 dieses Gesetzes unverzüglich die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.
    32
          In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Schadensersatzklage im vorliegenden Fall zum einen von Anteilseignern der Gesellschaft, über die das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, und zum anderen von Gesellschaften, die Geschäftsbeziehungen mit dieser Gesellschaft unterhielten, erhoben worden ist.
    33
          Außerdem soll mit dieser Klage festgestellt werden, ob die Mitglieder des Gläubigerausschusses bei der Ablehnung des Sanierungsplans, die die Eröffnung des Konkursverfahrens ausgelöst hat, gegen ihre Verpflichtung verstoßen haben, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen.
    34
          Wie nämlich aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, sind nach § 127 Abs. 4 des Insolvenzgesetzes alle Mitglieder des Gläubigerausschusses verpflichtet, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen, da dieser Ausschuss die Aufgabe hat, neben der Gläubigerversammlung gemäß § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes den vom Gemeinschuldner zu erstellenden Sanierungsplan zu beurteilen und gegebenenfalls zu genehmigen.
    35
          Damit ist die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Schadensersatzklage die unmittelbare und untrennbare Folge dessen, dass der Gläubigerausschuss als ein obligatorisches Organ, das bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingerichtet wird, die Funktion ausübt, die er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten (vgl. entsprechend Urteil vom 2. Juli 2009, SCT Industri, C-111/08, EU:C:2009:419, Rn. 28).
    36
          Demnach ist festzustellen, dass die Pflichten, die als Grundlage für die Ausübung einer deliktischen Schadensersatzklage gegen einen Gläubigerausschuss wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden dienen, ihren Ursprung in Sonderregeln für Insolvenzverfahren finden.
    37
          Was das zweite in Rn. 27 dieses Urteils genannte Kriterium angeht, entscheidet sich nach ständiger Rechtsprechung nach der Enge des Zusammenhangs, der zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Insolvenzverfahren besteht, ob der in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 genannte Ausschluss Anwendung findet (Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 28).
    38
          Um zu beurteilen, ob die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses wegen der Ablehnung des Sanierungsplans eintreten kann, wird insoweit insbesondere zu prüfen sein, welchen Umfang die Pflichten dieses Ausschusses im Insolvenzverfahren haben und ob die Ablehnung mit diesen Pflichten vereinbar war. Es ist indessen festzustellen, dass eine solche Prüfung einen unmittelbaren und engen Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren aufweist und demzufolge eng mit dem Ablauf dieses Verfahrens verbunden ist.
    39
          Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleitet und in engem Zusammenhang damit steht, so dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 fällt.
    40
          Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
     Kosten
    41
          Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
    Silva de Lapuerta    Bonichot    Arabadjiev
    Rodin    Regan
    Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 20. Dezember 2017.
    Der Kanzler      Die Präsidentin der Ersten Kammer
    A. Calot Escobar     R. Silva de Lapuerta




  • Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen

    Am 10.03.2017 hat der Bundestag das Insolvenzrecht für Konzerne reformiert. Durch die Neuregelung soll die Abwicklung der Einzelunternehmen eines zahlungsunfähigen Konzerns zentralisiert werden, um die Chance zur Sanierung der Tochterfirmen zu erhöhen. Sämtliche Insolvenzverfahren eines Konzerns können künftig bei einem einzigen Gericht gebündelt werden. Darüber hinaus kann das Insolvenzgericht einen “Verfahrenskoordinator” berufen, um die Einzelverfahren besser aufeinander abzustimmen.

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    Das geltende Insolvenzrecht ist auf die Bewältigung der Insolvenz einzelner Rechtsträger zugeschnitten. Für jeden insolventen Rechtsträger ist hiernach ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, in dessen Rahmen ein Insolvenzverwalter das Vermögen zugunsten der Gläubiger dieses Rechtsträgers verwertet. Geraten in
    einem Konzern mehrere Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten, muss folglich für jeden Unternehmensträger ein Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt werden. Dies kann insbesondere in den Fällen zu Nachteilen führen, in denen die zu dem Konzern zusammengeschlossenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, weil betriebs- und finanzwirtschaftliche Funktionen der insgesamt verfolgten unternehmerischen Tätigkeit auf unterschiedliche Unternehmensträger verteilt sind. Durch die Dezentralisierung der – ehemals durch die Ausübung der Konzernleitungsmacht aufeinander abgestimmten – Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die konzernweit verfügbaren Ressourcen, d. h. durch deren Verteilung auf mehrere Insolvenzverwalter, wird es schwieriger, die wirtschaftliche Einheit des Konzerns als solche zu erhalten und ihren vollen Wert für die Gläubiger zu realisieren. Ineffizienzen drohen in Gestalt suboptimaler Verwertungsergebnisse insbesondere dann, wenn die Insolvenzverwalter unterschiedliche und nicht aufeinander abgestimmte Verwertungsstrategien verfolgen oder wenn sie wegen konzerninterner Transaktionen – aus Sicht der Summe der Einzelmassen – unproduktive und kostenträchtige
    Rechtsstreitigkeiten führen.

    Ziel des Reform ist es, die im Fall einer Konzerninsolvenz zu eröffnenden Einzelverfahren über die Vermögen konzernangehöriger Unternehmen besser aufeinander abzustimmen. Der Reform verfolgt dabei zwei aufeinander aufbauende Ansätze:
    Zum einen knüpft die Reform an die Praxis unter dem geltenden Recht an und schafft die bislang noch nicht oder nur unzulänglich vorhandenen Rechtsgrundlagen, die für eine koordinierte Insolvenzabwicklung im Konzernkontext benötigt werden. Zum anderen geht die Reform mit der Schaffung eines Koordinationsverfahrens neue Wege. Das Koordinationsverfahren soll die Abstimmung der Einzelverfahren verbessern, ohne die Selbständigkeit der Einzelverfahren in Frage zu stellen. In seinem Rahmen soll eine Person als Koordinationsverwalter mit der Koordination der Einzelverfahren betraut werden. Seine Aufgabe besteht darin, Vorschläge für die abgestimmte Insolvenzverwaltung auszuarbeiten. Eine besondere Stellung
    nimmt dabei der vom Koordinationsverwalter vorzulegende und vom Koordinierungsgericht zu bestätigende Koordinationsplan ein, der als Referenzplan für die auf der Ebene der Einzelverfahren, insbesondere auf der Grundlage von Insolvenzplänen, zu ergreifenden Maßnahmen dient.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/407.





  • Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz

    Am 16.02.2017 wurde in 2. und 3. Lesung der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz (BT-Drs. 18/7054) verabschiedet.

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    Die Änderungen sollen Rechtsunsicherheiten beseitigen, die vom bestehenden Insolvenzanfechtungsrecht ausgehen. Grund für die Reformbestrebungen waren die für Betroffene kaum noch überschaubare und wenig vorhersehbare Rechtsprechung des BGH zur Vorsatzanfechtung. Die weite Auslegung des IX. Zivilsenats bezüglich der Tatbestandsmerkmale der Rechtshandlung, der Gläubigerbenachteiligung, des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners sowie der Kenntnis des Gläubigers davon haben zu einer sehr anfechtungsfreundlichen Rechtsprechung geführt. Weitreichende Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners haben die Vorsatzanfechtung zusätzlich erleichtert. Vor diesem Hintergrund entwickelte sich in den letzten Jahren in Rechtsprechung, Literatur und Wirtschaftsverbänden eine äußerst kontroverse Diskussion um eine Reform des Anfechtungsrechts.
    § 133 Abs. 2 InsO nF sieht eine Verkürzung der Anfechtungsfrist der Vorsatzanfechtung sowohl für kongruente als auch für inkongruente Deckungshandlungen von zehn auf vier Jahre vor. Dadurch soll das Risiko einer Anfechtung in dem in der Praxis bedeutsamen Bereich der Deckungsanfechtung kalkulierbarer werden und gleichzeitig die für sonstige Rechtshandlungen geltende Frist von zehn Jahren beibehalten werden.
    In Abs. 3 S. 1 InsO nF, der nur bei der kongruenten Deckung greift, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach Abs. 1 S. 2 die Eingetretene. Mit dieser Änderung soll die Vermutungsregel bei kongruenten Deckungen abgeschwächt werden. Die Vermutung des Abs. 1 S. 2 greift daher nur noch bei positiver Kenntnis der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit.
    Mit Abs. 3 S. 2 InsO nF werden Zahlungsvereinbarungen privilegiert. Enthalten ist eine Vermutung, dass der andere Teil zur Zeit der inkriminierten Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte, wenn der andere Teil dem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt hat.
    Darüber hinaus wurde § 142 InsO reformiert. Nach § 142 Abs. 1 InsO nF soll eine Leistung, für die der Schuldner unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhält, nur dann unter den Voraus. des § 133 InsO anfechtbar sein, wenn der Schuldner unlauter handelte und der andere Teil dies erkannt hat. Abs. 2 S. 1 InsO nF konkretisiert nun den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist danach unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Abs. 2 S. 2 InsO nF kodifiziert die Rechtsprechung des BAG zu Arbeitsentgelt. Bei Zahlungen von Arbeitsentgelt ist ein enger zeitlicher Zusammenhang danach gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung von Arbeitsentgelt drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht nach Abs. 2 S. 3 InsO nF die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 BGB gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.
    Zudem wurde § 143 Abs. 1 InsO um S. 3 ergänzt. Danach ist eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraus. des Schuldnerverzugs oder des § 291 BGB vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen. Nach alter Rechtslage schuldete der Anfechtungsgegner, der zur Rückgewähr einer Geldleistung verpflichtet ist, ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Angesichts des derzeitigen Niedrigzinsniveaus bot sich daher eine attraktive Verzinsung des Rückgewähranspruchs. Damit bot sich ein Anreiz für Insolvenzverwalter, Anfechtungsansprüche gegen solvente Anfechtungsgegner erst spät, mitunter erst kurz vor der Verjährung, geltend zu machen, um auf diese Weise in den Genuss hoher Zinszahlungen zu kommen.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/7054 sowie Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 und Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1.





  • Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung

    Durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung vom 22.12.2016 (BGBl. 2016 I, 3147) wurde § 104 InsO grundlegend reformiert.

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    Grund für die Änderung war ein Urteil des BGH, das zu einer teilweisen Unwirksamkeit des deutschen Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte führte (BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14, ZIP 2016, 1226; m. Anm. Hölken, jurisPR-InsR 15/2016 Anm. 1). Bereits einen Tag nach dem Urteil des BGH hat allerdings die BaFin eine Allgemeinverfügung nach § 4a WpHG erlassen, um die Rechtssicherheit von Nettingvereinbarungen im Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts sicherzustellen (GZ: ED WA-Wp 1000-2016/0001, abrufbar auf der Website der BaFin). Die Allgemeinverfügung trat am 10.6.2016 in Kraft und galt bis zum 31.12.2016. Bis dahin musste der Gesetzgeber eine entsprechende Gesetzesänderung verabschiedet oder die vom BGH bestätigte Rechtsfolge akzeptiert haben. Das Urteil und die darauf folgende Allgemeinverfügung der BaFin hat die Bundesregierung zum Anlass genommen, eine grundlegende Reform des § 104 einzuleiten. Dabei wurde § 104 InsO durch dasselbe Änderungsgesetz zunächst teilweise rückwirkend zum 10.6.2016 geändert, bevor § 104 InsO schließlich mit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zum 29.12.2016 seine jetzige Fassung erhielt.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/9983.