Neuerscheinungen:

 

 

 

Smid/Rattunde/Martini

Der Insolvenzplan

 

(Handbuch für das Sanierungsverfahren gemäß §§ 217 bis 269 InsO mit praktischen Beispielen und Musterverfügungen)

 

Kohlhammer Verlag, 4. Auflage 2015

 

ISBN: 978-3-17-025898-3

 

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Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.)

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung

 

Kohlhammer Verlag 2014

 

ISBN: 978-3-17-022236-6

 

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Schriftenreihe CDEI Band 3 - Peter Lang Online Shop

 

Kirchner, Sven

Die Verjährung von Masseverbindlichkeiten

Spannungslagen zwischen Rechtsverfolgung der Massegläubiger und ordnungsgemäßer Masseverwaltung

Peter Lang Verlag 2016

 

ISBN: 978-3-653-07024-8

 

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Schriftenreihe CDEI Band 2 - Peter Lang Online Shop

 

Rohrberg-Braun, Nina

Die unselbständige Stiftung in der Insolvenz

 

Peter Lang Verlag 2016

 

ISBN: 978-3-653-06711-8

 

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  • 13. Kieler Insolvenz-Symposium vom 8. Juni bis 10. Juni 2017

    Von Donnerstag den 8. Juni 2017 bis Samstag den 10. Juni 2017 findet das 13. Kieler Insolvenz-Symposium statt.

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    Tagungsort ist erneut das Maritim-Hotel Bellevue Kiel, Bismarckallee 2, 24105 Kiel. Am Donnerstag den 8. Juni 2017 wird das 13. Kieler Insolvenz-Symposium um 1800 Uhr mit einem zwanglosen Treffen auf der Hotelterrasse eingeleitet. Die Tagung eröffnet Frau Dr. Silke Wehdeking am Freitag den 9. Juni 2017 um 900 Uhr. Eine Einladung mit Anmeldformular steht hier zum Download bereit. Informationen über das Tagungsprogramm finden Sie hier.





  • Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen

    Am 10.03.2017 hat der Bundestag das Insolvenzrecht für Konzerne reformiert. Durch die Neuregelung soll die Abwicklung der Einzelunternehmen eines zahlungsunfähigen Konzerns zentralisiert werden, um die Chance zur Sanierung der Tochterfirmen zu erhöhen. Sämtliche Insolvenzverfahren eines Konzerns können künftig bei einem einzigen Gericht gebündelt werden. Darüber hinaus kann das Insolvenzgericht einen “Verfahrenskoordinator” berufen, um die Einzelverfahren besser aufeinander abzustimmen.

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    Das geltende Insolvenzrecht ist auf die Bewältigung der Insolvenz einzelner Rechtsträger zugeschnitten. Für jeden insolventen Rechtsträger ist hiernach ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, in dessen Rahmen ein Insolvenzverwalter das Vermögen zugunsten der Gläubiger dieses Rechtsträgers verwertet. Geraten in
    einem Konzern mehrere Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten, muss folglich für jeden Unternehmensträger ein Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt werden. Dies kann insbesondere in den Fällen zu Nachteilen führen, in denen die zu dem Konzern zusammengeschlossenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, weil betriebs- und finanzwirtschaftliche Funktionen der insgesamt verfolgten unternehmerischen Tätigkeit auf unterschiedliche Unternehmensträger verteilt sind. Durch die Dezentralisierung der – ehemals durch die Ausübung der Konzernleitungsmacht aufeinander abgestimmten – Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die konzernweit verfügbaren Ressourcen, d. h. durch deren Verteilung auf mehrere Insolvenzverwalter, wird es schwieriger, die wirtschaftliche Einheit des Konzerns als solche zu erhalten und ihren vollen Wert für die Gläubiger zu realisieren. Ineffizienzen drohen in Gestalt suboptimaler Verwertungsergebnisse insbesondere dann, wenn die Insolvenzverwalter unterschiedliche und nicht aufeinander abgestimmte Verwertungsstrategien verfolgen oder wenn sie wegen konzerninterner Transaktionen – aus Sicht der Summe der Einzelmassen – unproduktive und kostenträchtige
    Rechtsstreitigkeiten führen.

    Ziel des Reform ist es, die im Fall einer Konzerninsolvenz zu eröffnenden Einzelverfahren über die Vermögen konzernangehöriger Unternehmen besser aufeinander abzustimmen. Der Reform verfolgt dabei zwei aufeinander aufbauende Ansätze:
    Zum einen knüpft die Reform an die Praxis unter dem geltenden Recht an und schafft die bislang noch nicht oder nur unzulänglich vorhandenen Rechtsgrundlagen, die für eine koordinierte Insolvenzabwicklung im Konzernkontext benötigt werden. Zum anderen geht die Reform mit der Schaffung eines Koordinationsverfahrens neue Wege. Das Koordinationsverfahren soll die Abstimmung der Einzelverfahren verbessern, ohne die Selbständigkeit der Einzelverfahren in Frage zu stellen. In seinem Rahmen soll eine Person als Koordinationsverwalter mit der Koordination der Einzelverfahren betraut werden. Seine Aufgabe besteht darin, Vorschläge für die abgestimmte Insolvenzverwaltung auszuarbeiten. Eine besondere Stellung
    nimmt dabei der vom Koordinationsverwalter vorzulegende und vom Koordinierungsgericht zu bestätigende Koordinationsplan ein, der als Referenzplan für die auf der Ebene der Einzelverfahren, insbesondere auf der Grundlage von Insolvenzplänen, zu ergreifenden Maßnahmen dient.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/407.





  • Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz

    Am 16.02.2017 wurde in 2. und 3. Lesung der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz (BT-Drs. 18/7054) verabschiedet.

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    Die Änderungen sollen Rechtsunsicherheiten beseitigen, die vom bestehenden Insolvenzanfechtungsrecht ausgehen. Grund für die Reformbestrebungen waren die für Betroffene kaum noch überschaubare und wenig vorhersehbare Rechtsprechung des BGH zur Vorsatzanfechtung. Die weite Auslegung des IX. Zivilsenats bezüglich der Tatbestandsmerkmale der Rechtshandlung, der Gläubigerbenachteiligung, des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners sowie der Kenntnis des Gläubigers davon haben zu einer sehr anfechtungsfreundlichen Rechtsprechung geführt. Weitreichende Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners haben die Vorsatzanfechtung zusätzlich erleichtert. Vor diesem Hintergrund entwickelte sich in den letzten Jahren in Rechtsprechung, Literatur und Wirtschaftsverbänden eine äußerst kontroverse Diskussion um eine Reform des Anfechtungsrechts.
    § 133 Abs. 2 InsO nF sieht eine Verkürzung der Anfechtungsfrist der Vorsatzanfechtung sowohl für kongruente als auch für inkongruente Deckungshandlungen von zehn auf vier Jahre vor. Dadurch soll das Risiko einer Anfechtung in dem in der Praxis bedeutsamen Bereich der Deckungsanfechtung kalkulierbarer werden und gleichzeitig die für sonstige Rechtshandlungen geltende Frist von zehn Jahren beibehalten werden.
    In Abs. 3 S. 1 InsO nF, der nur bei der kongruenten Deckung greift, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach Abs. 1 S. 2 die Eingetretene. Mit dieser Änderung soll die Vermutungsregel bei kongruenten Deckungen abgeschwächt werden. Die Vermutung des Abs. 1 S. 2 greift daher nur noch bei positiver Kenntnis der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit.
    Mit Abs. 3 S. 2 InsO nF werden Zahlungsvereinbarungen privilegiert. Enthalten ist eine Vermutung, dass der andere Teil zur Zeit der inkriminierten Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte, wenn der andere Teil dem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt hat.
    Darüber hinaus wurde § 142 InsO reformiert. Nach § 142 Abs. 1 InsO nF soll eine Leistung, für die der Schuldner unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhält, nur dann unter den Voraus. des § 133 InsO anfechtbar sein, wenn der Schuldner unlauter handelte und der andere Teil dies erkannt hat. Abs. 2 S. 1 InsO nF konkretisiert nun den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist danach unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Abs. 2 S. 2 InsO nF kodifiziert die Rechtsprechung des BAG zu Arbeitsentgelt. Bei Zahlungen von Arbeitsentgelt ist ein enger zeitlicher Zusammenhang danach gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung von Arbeitsentgelt drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht nach Abs. 2 S. 3 InsO nF die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 BGB gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.
    Zudem wurde § 143 Abs. 1 InsO um S. 3 ergänzt. Danach ist eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraus. des Schuldnerverzugs oder des § 291 BGB vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen. Nach alter Rechtslage schuldete der Anfechtungsgegner, der zur Rückgewähr einer Geldleistung verpflichtet ist, ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Angesichts des derzeitigen Niedrigzinsniveaus bot sich daher eine attraktive Verzinsung des Rückgewähranspruchs. Damit bot sich ein Anreiz für Insolvenzverwalter, Anfechtungsansprüche gegen solvente Anfechtungsgegner erst spät, mitunter erst kurz vor der Verjährung, geltend zu machen, um auf diese Weise in den Genuss hoher Zinszahlungen zu kommen.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/7054 sowie Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 und Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1.





  • Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung

    Durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung vom 22.12.2016 (BGBl. 2016 I, 3147) wurde § 104 InsO grundlegend reformiert.

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    Grund für die Änderung war ein Urteil des BGH, das zu einer teilweisen Unwirksamkeit des deutschen Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte führte (BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14, ZIP 2016, 1226; m. Anm. Hölken, jurisPR-InsR 15/2016 Anm. 1). Bereits einen Tag nach dem Urteil des BGH hat allerdings die BaFin eine Allgemeinverfügung nach § 4a WpHG erlassen, um die Rechtssicherheit von Nettingvereinbarungen im Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts sicherzustellen (GZ: ED WA-Wp 1000-2016/0001, abrufbar auf der Website der BaFin). Die Allgemeinverfügung trat am 10.6.2016 in Kraft und galt bis zum 31.12.2016. Bis dahin musste der Gesetzgeber eine entsprechende Gesetzesänderung verabschiedet oder die vom BGH bestätigte Rechtsfolge akzeptiert haben. Das Urteil und die darauf folgende Allgemeinverfügung der BaFin hat die Bundesregierung zum Anlass genommen, eine grundlegende Reform des § 104 einzuleiten. Dabei wurde § 104 InsO durch dasselbe Änderungsgesetz zunächst teilweise rückwirkend zum 10.6.2016 geändert, bevor § 104 InsO schließlich mit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zum 29.12.2016 seine jetzige Fassung erhielt.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/9983.





  • EuGH, Urt. v. 24.11.2016 – C 454/15 (Webb/Sämann)

    Tenor: Art. 8 der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist dahin auszulegen, dass er nicht vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

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    1

    Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. 2008, L 283, S. 36).

    2
    Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Webb-Sämann und Herrn Seagon als Insolvenzverwalter der Baumarkt Praktiker DIY GmbH (im Folgenden: Baumarkt Praktiker) über das Recht auf Aussonderung der Altersversorgungsbeiträge, die von Baumarkt Praktiker vor Eintritt ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht gezahlt wurden, aus der Insolvenzmasse.

    Rechtlicher Rahmen

    Unionsrecht

    3
    Im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/94 heißt es:

    „Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten; dabei muss die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der [Union] berücksichtigt werden. …“

    4
    Art. 3 der Richtlinie lautet:

    „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen sicherstellen, einschließlich, sofern dies nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist, einer Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

    Die Ansprüche, deren Befriedigung die Garantieeinrichtung übernimmt, sind die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für einen Zeitraum, der vor und/oder gegebenenfalls nach einem von den Mitgliedstaaten festgelegten Zeitpunkt liegt.“

    5
    Art. 4 der Richtlinie bestimmt:

    „(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen.

    (2) Machen die Mitgliedstaaten von der in Absatz 1 genannten Möglichkeit Gebrauch, so legen sie die Dauer des Zeitraums fest, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat. Diese Dauer darf jedoch einen Zeitraum, der die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfasst und der vor und/oder nach dem Zeitpunkt gemäß Artikel 3 Absatz 2 liegt, nicht unterschreiten.

    (3) Die Mitgliedstaaten können Höchstgrenzen für die von der Garantieeinrichtung zu leistenden Zahlungen festsetzen. Diese Höchstgrenzen dürfen eine mit der sozialen Zielsetzung dieser Richtlinie zu vereinbarende soziale Schwelle nicht unterschreiten.

    Machen die Mitgliedstaaten von dieser Befugnis Gebrauch, so teilen sie der Kommission mit, nach welchen Methoden sie die Höchstgrenze festsetzen.“

    6
    Art. 6 der Richtlinie lautet:

    „Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Artikel 3, 4 und 5 nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den einzelstaatlichen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit oder den betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit gelten.“

    7
    Art. 8 der Richtlinie bestimmt:

    „Die Mitgliedstaaten vergewissern sich, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit getroffen werden.“

    8
    Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie lautet:

    „Diese Richtlinie schränkt nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen.“

    Deutsches Recht

    9
    § 47 der Insolvenzordnung (InsO) bestimmt:

    „Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.“

    10
    In § 165 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) heißt es:

    „(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. …

    (2) Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. … Hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Teil ihres oder seines Arbeitsentgelts nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes umgewandelt und wird dieser Entgeltteil in einem Pensionsfonds, in einer Pensionskasse oder in einer Direktversicherung angelegt, gilt die Entgeltumwandlung für die Berechnung des Insolvenzgeldes als nicht vereinbart, soweit der Arbeitgeber keine Beiträge an den Versorgungsträger abgeführt hat.“

    Ausgangsrechtsstreit

    11
    Herr Webb-Sämann war seit dem 18. November 1996 bei Baumarkt Praktiker teilzeitbeschäftigt. Am 1. Oktober 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmens eröffnet. Herr Seagon wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

    12
    Herr Webb-Sämann erhob beim Arbeitsgericht Darmstadt Klage mit dem Antrag, Herrn Seagon als Insolvenzverwalter von Baumarkt Praktiker zur Zahlung von 1 017,56 Euro nebst Zinsen an ihn zu verurteilen. Nach seinen Angaben handelt es sich dabei um Lohnansprüche, die Baumarkt Praktiker als Beiträge zu einer betrieblichen Altersversorgung auf sein Versorgungskonto bei der Hamburger Pensionskasse hätte einzahlen müssen.

    13
    Die Ansprüche für den Zeitraum von drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden, auch soweit sie die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung betreffen, von der Garantieeinrichtung erfüllt. Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten nunmehr allein über die Aussonderung von Beiträgen für die betriebliche Altersversorgung für die Monate Januar bis Juni 2013.

    14
    Herr Webb-Sämann führte in diesem Zusammenhang aus, ihm stehe nach § 47 InsO ein Recht auf Aussonderung aus der Insolvenzmasse in Höhe des geforderten Betrags zu. Dieser sei treuhänderisch einbehalten worden und gehöre deshalb nicht zur Insolvenzmasse. Außerdem läge ein Verstoß gegen Art. 8 der Richtlinie 2008/94 vor, wenn ihm kein Recht auf Aussonderung der geschuldeten Beträge aus der Insolvenzmasse zuerkannt würde.

    15
    Herr Seagon trug vor, der von Herrn Webb-Sämann geforderte Betrag habe das Vermögen von Baumarkt Praktiker niemals verlassen; insbesondere sei von Herrn Webb-Sämann und Baumarkt Praktiker keine Treuhandabrede über diesen Betrag getroffen worden. Daher könne Herr Webb-Sämann aus § 47 InsO kein Aussonderungsrecht herleiten.

    16
    Das Arbeitsgericht Darmstadt wies die Klage von Herrn Webb-Sämann ab. Es stellte zunächst fest, dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Altersversorgungsbeiträge an sich selbst habe und nur die Einzahlung auf sein Versorgungskonto geltend machen könne. Herr Webb-Sämann habe ferner nicht den Beweis erbracht, dass er mit Baumarkt Praktiker eine Treuhandabrede getroffen habe. Schließlich würde ein Aussonderungsrecht, selbst wenn es eine solche Vereinbarung gegeben hätte, an der fehlenden Bestimmbarkeit des Treuhandvermögens im Verhältnis zu den übrigen in der Insolvenzmasse befindlichen Beträgen scheitern.

    17
    Herr Webb-Sämann hat gegen dieses Urteil Berufung beim vorlegenden Gericht eingelegt. Anknüpfend an die in den Rn. 14 und 15 des vorliegenden Urteils zusammengefassten Ausführungen der Parteien wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 einer Auslegung von § 47 InsO entgegensteht, nach der Herr Webb-Sämann kein Aussonderungsrecht in Bezug auf die von Baumarkt Praktiker nicht an die Hamburger Pensionskasse gezahlten Beiträge hätte.

    18
    Unter diesen Umständen hat das Hessische Landesarbeitsgericht (Deutschland) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

    Verstößt ein nationales Verständnis einer Regelung, wonach fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden und deshalb dem Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO entzogen sind, gegen die Regelung des Art. 8 der Richtlinie 2008/94 bzw. das übrige Unionsrecht?

    Zur Vorlagefrage

    19
    Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 dahin auszulegen ist, dass er vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

    20
    Zunächst ist die von Herrn Seagon und der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen aufgeworfene Frage zu klären, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 im Ausgangsverfahren Anwendung findet oder ob ausschließlich Art. 3 der Richtlinie einschlägig ist; dazu bedarf es einer Abgrenzung des jeweiligen Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen.

    21
    Nach Art. 3 der Richtlinie 2008/94 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit vorbehaltlich ihres Art. 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer sicherstellen.

    22
    Nach Art. 6 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Art. 3, 4 und 5 nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen gelten. Die Möglichkeit, diese Beiträge auszuschließen, bedeutet mithin, dass sie grundsätzlich unter Art. 3 der Richtlinie fallen.

    23
    Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass nicht gezahlte Altersversorgungsbeiträge vom Anwendungsbereich des Art. 8 der Richtlinie 2008/94 ausgenommen sind. Nach dessen Wortlaut haben die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit zu treffen.

    24
    Auch wenn die Altersversorgungsbeiträge in Art. 8 der Richtlinie 2008/94 nicht ausdrücklich erwähnt werden, stehen sie in engem Zusammenhang mit den erworbenen Rechten oder Anwartschaftsrechten auf Leistungen bei Alter, die durch Art. 8 geschützt werden sollen. Mit diesen Beiträgen sollen nämlich die vom Arbeitnehmer bei seinem Eintritt in den Ruhestand erworbenen Rechte finanziert werden. Hierzu hat der Gerichtshof bereits ausgeführt, dass die Nichtzahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber ein Grund für die unzureichende Deckung der betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung sein kann und dass dieser Sachverhalt unter Art. 8 der Richtlinie fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 37 bis 40). Daraus folgt, dass bei Nichtzahlung von Altersversorgungsbeiträgen sowohl Art. 3 als auch Art. 8 der Richtlinie relevant sind.

    25
    Art. 3 und Art. 8 der Richtlinie 2008/94 haben jedoch unterschiedliche Zielsetzungen und zielen auf zwei verschiedene Formen des Schutzes ab.

    26
    Nach Art. 3 der Richtlinie 2008/94 ist die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche, die nicht nur die Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfassen, sondern auch, vorbehaltlich des Art. 6 der Richtlinie, bestimmte Beiträge als Entgeltansprüche, durch Garantieeinrichtungen sicherzustellen. Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 und 3 der Richtlinie den Anwendungsbereich ihres Art. 3 einschränken. Eine solche Einschränkung kann sich sowohl auf die Dauer des Zeitraums, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat, als auch auf die Höchstgrenze für die von dieser Einrichtung zu leistenden Zahlungen beziehen. Außerdem geht es bei dem in Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Schutz grundsätzlich um kurzfristige Ansprüche, wie der Generalanwalt in Nr. 46 seiner Schlussanträge ausgeführt hat.

    27
    Art. 8 der Richtlinie 2008/94 ist insofern von geringerer materieller Tragweite, als er das Interesse der Arbeitnehmer an der Zahlung ihrer Altersversorgungsansprüche schützen soll. Ferner sieht er im Gegensatz zu den Art. 3 und 4 der Richtlinie nicht ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten das Schutzniveau begrenzen können (Urteil vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 43). Schließlich soll Art. 8 im Unterschied zu Art. 3 der Richtlinie den Schutz langfristiger Interessen der Arbeitnehmer sicherstellen, die sich nämlich hinsichtlich der erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte grundsätzlich auf den gesamten Ruhestandszeitraum erstrecken.

    28
    Folglich findet Art. 8 der Richtlinie 2008/94 auf nicht gezahlte Altersversorgungsbeiträge Anwendung, soweit diese nicht gemäß Art. 3 der Richtlinie ausgeglichen werden. Wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ergänzen sich der durch Art. 8 und der durch Art. 3 der Richtlinie garantierte Schutz, und beide Bestimmungen können in ein- und demselben Fall gemeinsam zur Anwendung kommen.

    29
    Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten, dass Herr Webb-Sämann gemäß § 165 SGB III für die drei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Baumarkt Praktiker vorausgegangenen Monate des Arbeitsverhältnisses Insolvenzgeld wegen seiner nicht erfüllten Entgeltansprüche erhielt. Da die Bundesrepublik Deutschland von der ihr durch Art. 6 der Richtlinie 2008/94 eröffneten Möglichkeit, die Altersversorgungsbeiträge vom Anwendungsbereich des Art. 3 der Richtlinie auszunehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, wurde er zudem auch in Bezug auf seine Altersversorgungsbeiträge für diese drei Monate entschädigt. Im Ausgangsverfahren geht es aber um die Altersversorgungsbeiträge für den Zeitraum von neun bis drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Da es für diese nicht gezahlten Beiträge keinen Ausgleich in Form einer Entschädigung gab und sich die Nichtzahlung zwangsläufig auf die Höhe der Anwartschaftsrechte auswirkte, fallen sie in den Anwendungsbereich von Art. 8 der Richtlinie.

    30
    Somit ist die vorgelegte Frage allein anhand von Art. 8 der Richtlinie 2008/94 zu prüfen.

    31
    Die Richtlinie soll nach ihrem dritten Erwägungsgrund insbesondere „die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen“ und „ihnen ein Minimum an Schutz … sichern“, wobei „die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der [Union] berücksichtigt werden [muss]“.

    32
    Dabei soll die Richtlinie, die einen Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und den Notwendigkeiten einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung herstellen will, den Arbeitnehmern im Rahmen des Unionsrechts einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren, wobei die Mitgliedstaaten nach ihrem Art. 11 günstigere Bestimmungen anwenden oder erlassen können. Der Schutzgrad, den die Richtlinie für jede der durch sie eingeführten speziellen Garantien verlangt, muss unter Berücksichtigung der in der jeweiligen Vorschrift verwendeten Begriffe festgelegt werden, die, soweit erforderlich, im Licht der vorstehenden Erwägungen ausgelegt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 39 bis 41).

    33
    In Art. 8 der Richtlinie 2008/94 heißt es allgemein, dass sich die Mitgliedstaaten „vergewissern …, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer … getroffen werden“.

    34
    Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, um sowohl den Mechanismus als auch das Schutzniveau der Ansprüche auf Leistungen bei Alter aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers festzulegen, der eine Pflicht zum vollständigen Schutz ausschließt (Urteile vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 36 und 42 bis 45, sowie vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 42).

    35
    Auch wenn die Mitgliedstaaten demnach über einen weiten Ermessensspielraum bei der Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2008/94 verfügen, sind sie gleichwohl verpflichtet, den Arbeitnehmern im Einklang mit dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel den in dieser Bestimmung geforderten Mindestschutz zu garantieren. Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie erfordert, dass ein Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers mindestens die Hälfte der Leistungen bei Alter erhält, die sich aus seinen erworbenen Rentenansprüchen ergeben, für die er Beiträge im Rahmen einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung entrichtet hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 57, sowie vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 51), ohne jedoch auszuschließen, dass unter anderen Umständen die erlittenen Verluste, auch wenn ihr Prozentsatz ein anderer ist, im Licht der in Art. 8 der Richtlinie aufgestellten Pflicht zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer als offensichtlich unverhältnismäßig angesehen werden könnten.

    36
    Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten und insbesondere aus den Angaben von Herrn Webb-Sämann, dass sich seine Rentenansprüche um einen Betrag von 5 bis 7 Euro pro Monat verringern, weil die Altersversorgungsbeiträge während des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zeitraums nicht gezahlt wurden. Unter diesen Umständen, deren Richtigkeit das vorlegende Gericht zu prüfen hat, verlangt Art. 8 der Richtlinie 2008/94 keinen Schutz, der über das dem Kläger des Ausgangsverfahrens im vorliegenden Fall bereits gewährte Maß hinausgeht.

    37
    Sofern ein Mitgliedstaat der Verpflichtung genügt, den in Art. 8 der Richtlinie 2008/94 geforderten Mindestschutz sicherzustellen, kann daher sein Ermessensspielraum in Bezug auf den Schutzmechanismus der Ansprüche auf Leistungen bei Alter aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht beschränkt werden.

    38
    Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 8 der Richtlinie 2008/94 dahin auszulegen ist, dass er nicht vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

    Kosten

    39
    Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

    siehe dazu die Anmerkung von Cranshaw, jurisPR-InsR 1/2017 Anm. 1





  • BGH, Urt. v. 8.9.2016 – IX ZR 151/14

    Leitsatz: 1. Sind dem Anfechtungsgegner Umstände bekannt, die mit auffallender Deutlichkeit dafür sprechen und deren Kenntnis auch einem Empfänger mit durchschnittlichem Erkenntnisvermögen ohne gründliche Überlegung die Annahme nahe legt, dass die Befriedigung der Gläubiger infolge der Freigiebigkeit verkürzt ist, muss er den Umständen nach wissen, dass die empfangene Leistung die Gläubiger benachteiligt.(Rn.15)

    2. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners muss sich über die Zugehörigkeit der empfangenen unentgeltlichen Leistung zu der den Gläubigern haftenden Vermögensmasse hinaus nicht auf weitere Umstände erstrecken.(Rn.14)

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    1
    Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 9. Oktober 2009 am 8. April 2010 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. Betriebsgesellschaft mbH (nachfolgend: Schuldnerin).

    2
    Die Finanzverwaltung des beklagten Landes beantragte erstmals am 19. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsführers und Alleingesellschafters der Schuldnerin, N. S. , aufgrund rückständiger Steuerforderungen in Höhe von 43.599,95 €. Am 31. März 2009 überwies S. einen Betrag in Höhe von 10.000 € mit der Angabe “Darlehen” als Verwendungszweck sowie eine als “Stammeinlage” bezeichnete Summe in Höhe von 25.000 € auf das Konto der Schuldnerin. Am selben Tag überwies die Schuldnerin einen Betrag in Höhe von 33.000 € auf die Steuerschuld ihres Alleingesellschafters. Dieser legte dem beklagten Land anschließend eine den Überweisungsvorgang abbildende Bankbestätigung vor, auf welcher der Gesellschaftszusatz der Schuldnerin nur unvollständig abgedruckt war. Daraufhin erklärte der Beklagte am 1. April 2009 den Insolvenzantrag für erledigt.

    3
    Nachdem auf Antrag vom 9. April 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. eröffnet worden war, forderte die in jenem Verfahren bestellte Verwalterin von dem beklagten Land die Rückgewähr der am 31. März 2009 geleisteten Zahlungen unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung. Der Beklagte zahlte daraufhin am 22. März 2011 einen Betrag in Höhe von 33.000 € an die Verwalterin.

    4
    Der Kläger hat den Beklagten zunächst auf Rückgewähr der seitens der Schuldnerin geleisteten Zahlung in Höhe von 25.000 € aus § 134 Abs. 1 InsO in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die auf Rückzahlung eines Betrages von nunmehr 23.000 € gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

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    Entscheidungsgründe
    5
    Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    I.

    6
    Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 23.000 € aus § 134 Abs. 1, § 143 InsO scheide aus, weil der Beklagte sich jedenfalls auf Entreicherung gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO berufen könne. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Zahlung an die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. bestellte Verwalterin gewusst habe oder den Umständen nach habe wissen müssen, dass die unentgeltliche Leistung die Gläubiger der Schuldnerin benachteilige. Da die vorgelegte Bankbestätigung den Absender der Zahlung nicht zweifelsfrei ausgewiesen habe und den Empfänger der unentgeltlichen Leistung keine Erkundigungspflicht treffe, könne dem Beklagten keine positive Kenntnis, sondern allenfalls eine einfach fahrlässige Verkennung der Gläubigerbenachteiligung vorgeworfen werden. Die Haftungsmilderung des § 143 Abs. 2 InsO sei aber nur bei grober Fahrlässigkeit des Leistungsempfängers ausgeschlossen.

    7
    Dahinstehen könne deshalb, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung gemäß § 134 Abs. 1 InsO vorlägen. Insoweit sei problematisch, ob sich der Beklagte auf einen Vorrang der durch die Verwalterin über das Vermögen des S. geltend gemachten Vorsatzanfechtung berufen könne. Zweifelhaft sei bereits, ob die Überweisung vom Konto der Schuldnerin eine gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbare mittelbare Zuwendung des S. darstelle. Hiergegen spreche die Bezeichnung des an die Schuldnerin überwiesenen Betrages von 25.000 € als Stammeinlage.

    II.

    8
    Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt kann sich der Beklagte gegenüber einem möglichen Anspruch des Klägers aus § 134 Abs. 1 InsO nicht auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß § 143 Abs. 2 InsO berufen. Spätestens zum Zeitpunkt der Zahlung an die Verwalterin am 22. März 2011 musste der Beklagte zumindest den Umständen nach wissen, dass die ihm gewährte unentgeltliche Leistung die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt (§ 143 Abs. 2 Satz 2 InsO).

    9
    1. Der Anfechtungsgegner muss zur Insolvenzmasse zurückgewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist (§ 143 Abs. 1 InsO). Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung, der nicht einmal nach den Umständen wissen muss, dass diese die Gläubiger benachteiligt, haftet jedoch gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dafür, dass er den Gegenstand oder die gezogenen Nutzungen aufgrund seines Verschuldens nicht mehr oder nur in seinem Wert gemindert herausgeben kann oder dass er Nutzungen schuldhaft nicht gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 173/09, ZInsO 2013, 78 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 143 Rn. 27; HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 143 Rn. 30; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 102). Seine Rückgewährpflicht entspricht der Verpflichtung eines Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 1 bis 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639 Rn. 15; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 69; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO). Eine Entreicherung ist nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht von vornherein ausgeschlossen. Zwar ist davon auszugehen, dass dem Beklagten, der den vermeintlichen Anfechtungsanspruch der Insolvenzverwalterin über das Vermögen des S. erfüllt hat, ein Rückforderungsanspruch zusteht. Insoweit ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass eine etwaige, als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend zu machende Bereicherungsforderung des Beklagten mangels ausreichender Insolvenzmasse nicht berichtigt werden kann und somit wertlos ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – III ZR 177/78, NJW 1980, 2301, 2303; vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 652; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 103).

    10
    2. Die zugunsten des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung wirkende Haftungserleichterung entfällt gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO jedoch, wenn dieser weiß oder den Umständen nach wissen muss, dass die Zuwendung die Gläubiger benachteiligt. Die im Hinblick auf die Gläubigerbenachteiligung bestehende Unkenntnis des Anfechtungsgegners muss hierbei vom Zeitpunkt der Leistungsvornahme bis zum Wegfall der Bereicherung andauern (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 29; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 70). Beweispflichtig für die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist der anfechtende Insolvenzverwalter (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016, aaO; Bornheimer in Pape/Uhländer, InsO, § 143 Rn. 42; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 118).

    11
    a) Die Kenntnis des Anfechtungsgegners nach § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO muss sich auf die aus der Zuwendung der unentgeltlichen Leistung folgende Gläubigerbenachteiligung beziehen.

    12
    aa) Dem Anfechtungsgegner ist die Benachteiligung bekannt, wenn er weiß, dass die empfangene Leistung aus dem den Gläubigern haftenden Vermögen des (späteren) Insolvenzschuldners stammt und dieses nicht mehr ausreicht, um alle Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 106). Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem Anfechtungsgegner die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bekannt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO). Die Vorschrift des § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO lehnt sich insoweit an die Regelung des § 130 Abs. 2 InsO an (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 107a). Dem Empfänger der unentgeltlichen Leistung müssen danach die tatsächlichen Umstände, die objektiv auf eine Gläubigerbenachteiligung hindeuten, bekannt sein, ohne dass es der Einholung weiterer Erkundigungen oder tiefgreifender Überlegungen bedarf, die von dem Anfechtungsgegner nicht erwartet werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 18; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 72; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 156; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).

    13
    Diese anfechtungsrechtliche Wertungen berücksichtigende Betrachtungsweise ist im Hinblick auf die mit der Haftungsmilderung des § 143 Abs. 2 InsO verbundene gesetzliche Zielsetzung geboten. Die Besserstellung des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung schafft einen Ausgleich für die ausschließlich an objektive Voraussetzungen anknüpfende Regelung des § 134 Abs. 1 InsO, welche eine Anfechtung innerhalb einer Vierjahresfrist ermöglicht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 1). Gelingt dem anfechtenden Insolvenzverwalter jedoch der Nachweis, dass – unabhängig von der im Einzelfall einzuhaltenden Anfechtungsfrist – eine an die Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit anknüpfende Anfechtung, etwa nach der Regelung des § 130 InsO, begründet wäre, erscheint eine Haftung des Anfechtungsgegners nach dem Normalmaß des § 143 Abs. 1 InsO angemessen.

    14
    bb) Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO folgt, dass sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners über die Zugehörigkeit der empfangenen unentgeltlichen Leistung zu der den Gläubigern haftenden Vermögensmasse des Schuldners hinaus nicht auf weitere Umstände erstrecken muss. Das gilt insbesondere, wenn die Entreicherung durch die Erfüllung eines vermeintlichen Anfechtungsanspruchs im Deckungsverhältnis eingetreten ist. Auch in diesem – hier gegebenen – Fall kommt es allein auf die Kenntnis davon an, dass die empfangenen Mittel aus dem den Gläubigern des Zuwendenden haftenden Vermögen stammen.

    15
    b) Der Anfechtungsgegner muss nach § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO die Umstände kennen, die auf eine Benachteiligung der Gläubiger schließen lassen (vgl. HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 143 Rn. 34). Die Vorschrift ähnelt § 130 Abs. 2 InsO, verzichtet aber anders als dort auf das Merkmal “zwingend”. Deshalb muss der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung regelmäßig bereits den Umständen nach um die Gläubigerbenachteiligung wissen, wenn ihm Tatsachen bekannt sind, die mit auffallender Deutlichkeit dafür sprechen und deren Kenntnis auch einem Empfänger mit durchschnittlichem Erkenntnisvermögen ohne gründliche Überlegung die Annahme nahe legt, dass die Befriedigung der Gläubiger infolge der Freigiebigkeit verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 18; HK-InsO/Thole, aaO; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 72; BK-InsO/Haas, 2010, § 143 Rn. 102). Hierbei obliegt die Feststellung dieser Voraussetzungen grundsätzlich dem Tatrichter, dem ein nicht zu enger Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. HK-InsO/Thole, aaO).

    16
    c) Nach den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Feststellungen musste das beklagte Land spätestens zum Zeitpunkt der Zahlung am 22. März 2011 wissen, dass die empfangene Leistung aus dem Vermögen der Schuldnerin zugewendet wurde und deren Gläubiger benachteiligte.

    17
    aa) Dem beklagten Land ist das Wissen der handelnden Finanzbehörde und des jeweils zuständigen Sachbearbeiters zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 16 mwN; Bork, DB 2012, 33, 41; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 130 Rn. 147a). Als bekannt ist hierbei, auch ohne dass es auf individuelle Kenntnis des handelnden Sachbearbeiters im Einzelfall ankommt, der Inhalt der in der Finanzbehörde geführten Steuerakten anzusehen (vgl. BFHE 232, 5 Rn. 15; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 130 Rn. 73). Auf diese Weise wird verhindert, dass sich eine möglicherweise auch im Wechsel der zuständigen Amtsträger ausdrückende, organisationsbedingte “Wissensaufspaltung” zu Lasten des Rechtsverkehrs auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 332; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16 mwN).

    18
    bb) Zum Zeitpunkt der Zahlung am 22. März 2011 war nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Tatsachen den Steuerakten des S. zum einen zu entnehmen, dass dieser eine unter dem Namen der Schuldnerin firmierende Gesellschaft betrieb und zuvor ein ähnlich bezeichnetes Unternehmen als Einzelkaufmann führte. Zum anderen befand sich bei den Akten die im März 2009 vorgelegte Bankbestätigung, welche den Gesellschaftszusatz der die Zahlung anweisenden Schuldnerin zwar unvollständig, aber noch erkennbar abbildete. Bei der gebotenen und zumutbaren Durchsicht des Steuervorgangs hätte es sich dem zuständigen Sachbearbeiter auch ohne gründliche Überlegungen aufdrängen müssen, dass die am 31. März 2009 empfangene Leistung aus dem Vermögen der Schuldnerin zugewendet wurde. Da die für das beklagte Land handelnde Finanzbehörde zu diesem Zeitpunkt auch um die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wusste, war dem Beklagten somit auch bekannt, dass die Befriedigung der Gläubiger der Schuldnerin infolge der erlangten Freigiebigkeit verkürzt wurde.

    III.

    19
    Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat bislang keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, welche auf eine Gläubigerbenachteiligung hinweisenden Umstände dem Beklagten bekannt waren. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

    20
    1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer unentgeltlichen Leistung durch die dem Beklagten zugewendete Zahlung in Höhe von 33.000 € ausgegangen. Die infolge der Zahlung der Schuldnerin erloschene Forderung des Beklagten war wirtschaftlich wertlos, weil sein Forderungsschuldner S. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits zum Zeitpunkt der Zahlung am 31. März 2009 zahlungsunfähig war (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8; vom 17. Oktober 2013 – IX ZR 10/13, WM 2013, 2182 Rn. 6; vom 29. Oktober 2015 – IX ZR 123/13, WM 2016, 44 Rn. 6; vom 4. Februar 2016 – IX ZR 42/14, WM 2016, 465 Rn. 9).

    21
    2. Eine objektive Benachteiligung der Gläubiger der Schuldnerin ist unabhängig davon anzunehmen, ob die an den Beklagten geleistete Zahlung in Höhe von 23.000 € aus der Stammeinlage und damit dem Aktivvermögen der Schuldnerin bestritten wurde oder ob S. der Schuldnerin den Geldbetrag zur Begleichung seiner gegenüber dem Beklagten bestehenden Steuerschuld überlassen hatte. Auch wenn ein Schuldner als Leistungsmittler einen ihm zu diesem Zweck zugewendeten, in sein Vermögen übergegangenen und somit für seine Gläubiger pfändbaren Gegenstand an einen Dritten überträgt, erbringt er die Leistung aus seinem haftenden Vermögen und benachteiligt dadurch die Gläubigergesamtheit (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 19). Dass ein Schuldner auf Anweisung dessen handelt, der ihm den Gegenstand zuvor zugewendet hat, und der Anweisende den Zweck verfolgt, eigene Verbindlichkeiten gegenüber dem Leistungsempfänger zu tilgen, ist jedenfalls unerheblich, soweit die Zweckvereinbarung nicht aus Gründen treuhänderischer Bindung zur Unpfändbarkeit des zugewendeten Gegenstands geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 81 f; vom 16. November 2007, aaO).

    22
    3. Die Schenkungsanfechtung des Klägers ist jedoch ausgeschlossen, soweit sich der Beklagte auf die vorrangige Vorsatzanfechtung der im Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. bestellten Verwalterin berufen kann. Dies hat das Berufungsgericht bislang offengelassen. Hierbei hat der Beklagte als Leistungsempfänger darzulegen und zu beweisen, dass die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung tatsächlich erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 49). Da die Anfechtung einer mittelbaren Zuwendung voraussetzt, dass der Forderungsschuldner den Gegenwert der Leistung dem Zuwendenden in für den Empfänger erkennbarer Weise zur Verfügung gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 25; vom 4. Februar 2016, aaO), erscheint es auch im Hinblick auf dieses Vermögensopfer und die schützenswerten Belange der Gläubiger des Forderungsschuldners angemessen, der Anfechtung im Deckungsverhältnis Vorrang zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 42 ff; vom 4. Februar 2016, aaO). Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann im Revisionsverfahren nicht abschließend geklärt werden, ob die Schuldnerin den Betrag von 23.000 € aus der ihr zugewendeten Stammeinlage entnommen und die nachfolgende Zahlung mit dem ausschließlichen Interesse der Befriedigung des Beklagten aus eigenem Vermögen vorgenommen hat oder ob eine mittelbare Zuwendung des S. vorliegt (vgl. etwa auch BGH, Urteil vom 17. März 2011 – IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 11).

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 24/2016 Anm. 2





  • BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14

    Leitsatz: Treffen Parteien von Aktienoptionsgeschäften, die dem deutschen Recht unterliegen, für den Fall der Insolvenz einer Partei eine Abrechnungsvereinbarung, die § 104 InsO widerspricht, ist diese insoweit unwirksam und die Regelung des § 104 InsO unmittelbar anwendbar. (Rn.54)

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    1
    Die Parteien streiten nach dem Eintritt der Insolvenz der Beklagten um Ansprüche aus zuvor geschlossenen Optionsgeschäften.

    2
    Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus SAP-Aktien. Die Klägerin zu 2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Verwalten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus SAP-Aktien. Die Beklagte hat ihren Sitz in London. Sie ist eine Handelsgesellschaft englischen und walisischen Rechts und gehört zu der aus der Finanzkrise 2008 bekannten Lehman-Gruppe.

    3
    Am 26. Oktober 2005 schloss die Beklagte mit beiden Klägerinnen telefonisch je vier inhaltsgleiche Optionsgeschäfte (Serien A-D) in Bezug auf SAP-Aktien ab. Dabei räumten die Klägerinnen der Beklagten Kaufoptionen für SAP-Aktien dergestalt ein, dass die Beklagte das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von SAP-Aktien zu einem bestimmten Kaufpreis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den Parteien unterzeichneten Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 sollten die Optionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten Ausübungspreis sein würde. Anderenfalls sollten die Optionen verfallen.

    4
    Die Optionsgeschäfte wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nachtragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten SAP-Aktien, den Optionspreis und den Stichtag geändert.

    5
    Den Einzelabschlüssen lag unter anderem der “Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte” (im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Dieser beruht auf dem vom Bundesverband Deutscher Banken publizierten Muster “Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte”.

    6
    Aufgrund eines mit den Klägerinnen jeweils abgeschlossenen “Security Agreement” verfügt die Beklagte über SAP-Aktien, die die Klägerinnen ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und verpfändet haben.

    7
    Am 15. September 2008 stellten die Direktoren der Beklagten in Bezug auf deren Vermögen beim zuständigen High Court of Justice in London Antrag auf eine “administration” nach englischem Insolvenzrecht. Dieses Verfahren wurde noch am selben Tag eröffnet.

    8
    Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der Beklagten einerseits und den Klägerinnen andererseits noch jeweils ein Optionsgeschäft der Serie C mit Ausübungsstichtag 18. Dezember 2009 über jeweils 2 Millionen SAP-Aktien zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10 € je Aktie offen. Der Schlusskurs der SAP-Aktie belief sich am 15. September 2008 auf 38,15 €. Am 18. Dezember 2009, dem vorgesehenen Stichtag, betrug der Schlusskurs 32,205 €.

    9
    Die Parteien streiten darüber, welche Auswirkungen die Insolvenz der Beklagten vor dem Hintergrund insbesondere der in den Nrn. 3, 7, 8 und 9 des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen hat.

    10
    Diese Regelungen lauten auszugsweise wie folgt:

    “3. Zahlungen und sonstige Leistungen

    (4) Zahlt eine Partei nicht rechtzeitig, so werden bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung des fälligen Betrags Zinsen hierauf zu dem Satz berechnet, der um den in Nr. 12 Abs. 3 festgelegten Zinszuschlag über dem Zinssatz liegt, den erstklassige Banken für jeden Tag, für den diese Zinsen zu berechnen sind, untereinander für täglich fällige Einlagen am Zahlungsort in der Währung des fälligen Betrages berechnen. …

    …”

    “7. Beendigung

    (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar. …

    (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. Dieser ist gegeben, wenn das Konkurs- oder ein sonstiges Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Partei beantragt wird und diese Partei entweder den Antrag selbst gestellt hat oder zahlungsunfähig oder sonst in einer Lage ist, die die Eröffnung eines solchen Verfahrens rechtfertigt.

    (3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachstehend “Beendigung” genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn. 8 und 9.”

    “8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich

    (1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen Partei (nachstehend “ersatzberechtigte Partei” genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, die dazu führen, dass die ersatzberechtigte Partei alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung zugestanden hätten. Sie ist berechtigt, nach ihrer Auffassung dazu geeignete Verträge abzuschließen. Wenn sie von dem Abschluss derartiger Ersatzgeschäfte absieht, kann sie denjenigen Betrag der Schadensberechnung zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von Zinssätzen, Terminsätzen, Kursen, Marktpreisen, Indices und sonstigen Wertmessern sowie Kosten und Auslagen zum Zeitpunkt der Kündigung bzw. der Kenntniserlangung von dem Insolvenzfall hätte aufwenden müssen. Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzelabschlüsse berechnet; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt.

    (2) Erlangt die ersatzberechtigte Partei aus der Beendigung von Einzelabschlüssen insgesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. 2 und, falls vereinbart, Nr. 12 Abs. 4 der anderen Partei einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der anderen Partei. Bei der Berechnung des finanziellen Vorteils finden die Grundsätze des Absatzes 1 über die Schadensberechnung entsprechende Anwendung.”

    “9. Abschlusszahlung

    (1) Rückständige Beträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadensersatz werden von der ersatzberechtigten Partei zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung in Euro zusammengefasst, wobei für rückständige sonstige Leistungen entsprechend Nr. 8 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 ein Gegenwert in Euro ermittelt wird.

    (2) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte Partei wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere Partei (“Gegenansprüche”) hat. Bestehen Gegenansprüche, so ist deren Wert zur Ermittlung des fälligen Teils der Ausgleichsforderung vom Gesamtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. Zur Berechnung des Werts der Gegenansprüche hat die ersatzberechtigte Partei diese, (i) soweit sie sich nicht auf Euro beziehen, zu einem nach Möglichkeit auf der Grundlage des am Berechnungstag geltenden, amtlichen Devisenkurses zu bestimmenden Brief-Kurs in Euro umzurechnen, (ii) soweit sie sich nicht auf Geldzahlungen beziehen, in eine in Euro ausgedrückte Schadensersatzforderung umzuwandeln und (iii) soweit sie nicht fällig sind, mit ihrem Barwert (unter Berücksichtigung auch der Zinsansprüche) zu berücksichtigen. Die ersatzberechtigte Partei kann die Ausgleichsforderung der anderen Partei gegen die nach Satz 3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlässt, wird die Ausgleichsforderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenansprüche mehr gegenüberstehen.”

    11
    Die Beklagte errechnet auf der Basis von Nr. 8 und 9 des Rahmenvertrags für sich einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 12,974 Mio. € je streitgegenständlichem Optionsgeschäft und verweigerte vor diesem Hintergrund die Herausgabe der verpfändeten Aktien. Sie argumentiert damit, dass der Marktwert der Optionsgeschäfte im Zeitpunkt der Insolvenz bei je 12,974 Mio. € gelegen habe. In dieser Höhe sei den Klägerinnen durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der Beklagten, ein Schaden entstanden, den die Klägerinnen ausgleichen müssten.

    12
    Die Klägerinnen haben zunächst auf Feststellung geklagt, dass der Beklagten gegen sie kein Zahlungsanspruch aus Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags zustehe. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 erhoben hatte, haben die Klägerinnen die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben gegen die Widerklageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Optionsgeschäfte erklärt. Die Beklagte hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben.

    13
    Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Widerklage abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das Zinsbegehren stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihre Widerklageabweisungsanträge weiter. Mit der Anschlussrevision verfolgt die Beklagte ihr Zinsbegehren weiter.

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    Entscheidungsgründe
    14
    Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision ist unbegründet.

    I.

    15
    Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

    16
    Der Beklagten stehe gemäß Nr. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags gegen jede Klägerin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 12.862.000 € zu.

    17
    Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (“administration”) über das Vermögen der Beklagten sei gemäß Nr. 7 Abs. 3 des Rahmenvertrags keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen aus dem Rahmenvertrag und den Optionsgeschäften verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären. An deren Stelle träten Ausgleichsforderungen nach Nr. 8 und Nr. 9 des Rahmenvertrags. Dabei schulde die solvente Partei nach Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags der insolventen Partei einen Betrag in der Höhe, in der die solvente Partei aus der gemäß Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags automatisch eingetretenen Beendigung der Einzelverträge insgesamt einen finanziellen Vorteil erlangt habe, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der insolventen Partei.

    18
    Die Klägerinnen hätten aus der vorzeitigen Beendigung der Optionsgeschäfte insgesamt einen finanziellen Vorteil in Höhe von je 12.862.000 € erlangt. Da sie Ersatzgeschäfte nicht getätigt hätten, sei bei der Berechnung des Vorteils gemäß Nr. 8 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags auf hypothetische Ersatzgeschäfte abzustellen.

    19
    Die Klägerinnen hätten durch solche Ersatzgeschäfte einen finanziellen Vorteil von 25,5 bis 30 Mio. € erhalten können. Dies sei der Wert der Leistungsansprüche eines Optionsinhabers gegenüber den Klägerinnen im Zeitpunkt der Beendigung der Optionen am 15. September 2008. Die Klägerinnen seien in einem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 selbst von einem Betrag von 25,5 Mio. € ausgegangen, und eine von der Beklagten eingeholte Bewertung durch die w. GmbH & Co. KG habe 25,948 Mio. € ergeben. Nach dem klaren Wortlaut von Nr. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags komme es auf den weiteren Verlauf des Werts der Optionen oder den ursprünglich vorgesehenen Ausübungsstichtag nicht an.

    20
    Der Begriff des “Absehens” von Ersatzgeschäften im Sinne von Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrags setze keinen freiwilligen Verzicht voraus. Es sei nicht zu erkennen, dass den Klägerinnen ein Ersatzgeschäft unmöglich gewesen wäre. Gehe man davon aus, dass sie es genauso hätten besichern müssen wie das mit der Beklagten geschlossene Geschäft, hätten sie 4 Mio. SAP-Aktien vorhalten müssen. Die Klägerinnen hätten nicht vorgetragen, dass ihnen der Erwerb von 4 Mio. SAP-Aktien, der sie nach eigenen Angaben 152,6 Mio. € gekostet hätte, aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei anzunehmen, dass die Klägerinnen weitere 4 Mio. SAP-Aktien besessen hätten und hätten einsetzen können. Insofern stelle sich eher die Frage nach der Zumutbarkeit der Durchführung von Ersatzgeschäften, die aber im Rahmen der Nr. 8 des Rahmenvertrags nicht zu berücksichtigen sei.

    21
    Irrelevant sei, dass die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Insolvenz nicht zu einer Lieferung von Aktien verpflichtet gewesen seien. Die potenzielle Verpflichtung zur Lieferung am Ausübungsstichtag habe nämlich im Zeitpunkt der Insolvenz einen negativen Wert besessen.

    22
    Für die Berechnung des Vorteils sei es unerheblich, dass die Optionen nicht handelbar gewesen seien. Auch im Rahmen des § 104 InsO sei der Begriff des “Markt- und Börsenpreises” weit auszulegen, weshalb es nicht auf die Frage der Handelbarkeit, sondern auf die Möglichkeit, objektiv einen Preis feststellen zu können, ankomme. Dies sei angesichts der von beiden Parteien vorgelegten Bewertungen möglich. Nach § 287 ZPO sei der Marktwert mit dem Mittelwert beider Werte zu bemessen. Zwar hätten die Klägerinnen im Hinblick auf die in ihrem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 mitgeteilten Quotierungen von 25,5 Mio. € darauf hingewiesen, dass sie nur unverbindlich und unter dem Vorbehalt einer Besicherung mittels 4 Mio. SAP-Aktien gestellt worden seien. Dennoch würden sie damit eine denkbare Größenordnung für den maßgeblichen Marktwert wiedergeben. Dieser werde im Wesentlichen bestätigt durch die Bewertung der w. GmbH & Co. KG über 25,948 Mio. €, die im Übrigen ebenfalls von der Annahme ausgehe, dass der Käufer der Option kein Kontrahentenausfallrisiko gehabt hätte.

    23
    In Höhe dieses finanziellen Vorteils der Klägerinnen sei der Beklagten ein Schaden im Sinne von Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags entstanden. Problematisch sei allerdings, dass sich dem Rahmenvertrag nicht ausdrücklich entnehmen lasse, wie und auf welchen Tag bezogen ein möglicher Schaden der Beklagten als “anderer Partei” zu berechnen sei. Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags sehe lediglich für die Berechnung des finanziellen Vorteils eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags über die Schadensberechnung vor, enthalte aber keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung des Schadens der anderen Partei.

    24
    Der Begriff des Schadens könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf den entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB reduziert werden. Vielmehr umfasse dieser Begriff grundsätzlich jede Vermögenseinbuße. Eine solche könne bereits darin liegen, dass die Beklagte durch die Insolvenz eine für sie positive Vermögensposition gegenüber den Klägerinnen eingebüßt habe. Nach der Systematik des Rahmenvertrags sei die Höhe der Ausgleichszahlung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäfte zu bestimmen. Die Optionsgeschäfte seien nämlich nach Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet, und an die Stelle der Leistungspflichten träten Ausgleichsforderungen, die in eine Abschlusszahlung nach Nr. 9 des Rahmenvertrags münden.

    25
    Auch wenn man in Rechnung stellte, dass die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Insolvenz keinen Anspruch aus den Optionen hatte, weil letztere erst am Ende ihrer Laufzeit hätten ausgeübt werden können, habe der Beklagten zum Zeitpunkt der Insolvenz zumindest ein möglicher künftiger Lieferanspruch zugestanden, der wegen des damals über dem Ausübungspreis liegenden Marktpreises einen Wert gehabt habe.

    26
    Unschädlich sei der so entstehende Gleichlauf zu Ausgleichsansprüchen nach § 104 InsO. Es sei zwar zutreffend, dass bei § 104 Abs. 3 InsO die Höhe der Schadensersatzforderung unabhängig davon berechnet werde, ob der Schaden in Wirklichkeit größer oder geringer sei, indem es allein auf den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt- oder Börsenpreis ankomme, während Nr. 8 des Rahmenvertrags von einer konkreten Schadensberechnung anhand tatsächlicher oder hypothetischer Ersatzgeschäfte ausgehe. Unter der Prämisse, dass der weitere Verlauf der Optionsgeschäfte außer Betracht zu bleiben habe, könne auch hier der Schaden nur an Hand des Marktwerts der Optionen berechnet werden.

    27
    Im Übrigen schlössen sich § 104 InsO und der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, auf dem der vorliegende Rahmenvertrag beruhe, nicht gegenseitig aus, was sich daraus ergebe, dass beide zeitlich parallel zueinander entstanden seien. § 104 InsO komme eine Hilfs- und Auffangfunktion zu und könne zur Auslegung des Rahmenvertrags herangezogen werden.

    28
    Da die Klägerinnen auch in dem Fall, dass die Parteien den Rahmenvertrag nicht geschlossen hätten, nach § 104 InsO zur Zahlung hätten verpflichtet sein können, sei Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB oder unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Sie sei auch nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB.

    29
    Die zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des unbegrenzten Haftungsrisikos bestünden mangels Pflichtverletzung der Beklagten nicht, weil es sich bei Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags lediglich um eine Konkretisierung des in § 104 InsO normierten Liquidationsnettings handele.

    30
    Dagegen habe die Beklagte keinen Anspruch auf vertragliche Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010. Gemäß Nr. 3 Absatz 4 des Rahmenvertrags seien Ausgleichsansprüche erst ab Fälligkeit zu verzinsen. Der der Beklagten zustehende Ausgleichsanspruch sei jedoch im genannten Zeitraum nicht fällig gewesen, da den Klägerinnen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe der Aktien zustehe, die als Sicherheit für das Optionsgeschäft begeben worden seien. Bei diesem Anspruch handele es sich um einen Gegenanspruch im Sinne von Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags. Mangels Fälligkeit der Ausgleichsforderung seien die Klägerinnen auch weder durch die Erhebung der negativen Feststellungsklage in Verzug geraten, noch hätten sie Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

    II.

    31
    Die Ausführungen, die mit der Revision der Klägerinnen angegriffen werden, halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

    32
    1. Die – auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28. November 2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff; vom 9. Juli 2009 – Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9; vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17; vom 3. Mai 2011 – XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 21; vom 20. Dezember 2012 – IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10; vom 8. Januar 2015 – IX ZR 300/13, WM 2015, 485 Rn. 9) internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte liegt vor, weil die Parteien in den Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 Frankfurt am Main wirksam als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben.

    33
    a) Dieser Vereinbarung steht nicht die nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12. Februar 2009 – Deko Marty Belgium NV, Slg. 2009, I-791 Rn. 20 ff) nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren eröffnete internationale Zuständigkeit der Gerichte des insolvenzeröffnenden Mitgliedstaats für Klagen entgegen, die im Sinne von Erwägungsgrund 6 dieser Verordnung unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Verordnung ist vorliegend nicht anwendbar, weil die Beklagte eine Wertpapierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ist.

    34
    b) Offen bleiben kann, ob die Vereinbarung bereits aufgrund des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (nachfolgend: EuGVVO aF; die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 ist ausweislich ihres in Art. 66 Abs. 1 geregelten zeitlichen Anwendungsbereichs vorliegend noch nicht anwendbar) die Zuständigkeit deutscher Gerichte wirksam begründet hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären zwar erfüllt. Die EuGVVO aF ist aber gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden. Der Europäische Gerichtshof hat dazu entschieden, dass diese Vorschrift nur Klagen ausschließt, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen (EuGH, Urteil vom 19. April 2012 – Lietuvos Aukšèiausiasis Teismas, ZIP 2012, 1049 Rn. 29). Ob die vorliegende Klage danach in den Anwendungsbereich der EuGVVO aF fällt, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, weil sie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren, aber doch unmittelbar aus der Insolvenz der Beklagten herleitet.

    35
    c) Selbst wenn Art. 23 Abs. 1 EuGVVO aF nicht anwendbar wäre, begründete die Vereinbarung die Zuständigkeit deutscher Gerichte, wie sich aus dem gegenüber der EuGVVO aF subsidiären § 38 Abs. 1 ZPO ergibt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 38 Rn. 24 mwN).

    36
    aa) Bei den Parteien handelt es sich um Kaufleute, die gemäß § 38 Abs. 1 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen treffen können. § 38 Abs. 1 ZPO lässt für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis angesichts seines offenen Wortlauts alle Prorogationen einschließlich einer internationalen Prorogation uneingeschränkt zu.

    37
    bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach dann, wenn eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand hat, für das Inland nur ein Gericht gewählt werden kann, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

    38
    (1) Die Klägerinnen haben zwar einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, und weder ist dieser Gerichtsstand Frankfurt am Main noch ist dort ein besonderer Gerichtsstand begründet. Allerdings betreffen die Absätze 2 und 3 des § 38 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen solcher Personen, die nicht schon unter Absatz 1 fallen. Dies lässt sich den Worten “ferner” in § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO und “im Übrigen” in § 38 Abs. 3 ZPO entnehmen (Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 6. Aufl., § 38 Rn. 9; vgl. auch den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 7/1384, S. 4), wonach § 38 Abs. 2 ZPO nF “auch anderen Personen als Vollkaufleuten” die Möglichkeit zugestehe, Gerichtsstandvereinbarungen abzuschließen.

    39
    (2) Sinn und Zweck des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, inländische Verbraucher zu schützen, indem im Fall ihrer Beteiligung die Wahl der möglichen Gerichtsstände im Inland auf solche begrenzt wird, für die nach dem geltenden Recht ohnehin ein Anknüpfungspunkt gegeben ist (Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 7/1384, S. 4). Der inländische Verbraucher soll bei Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands nicht schlechter stehen, als wenn er einen inländischen Vertragspartner hätte (Samtleben, NJW 1974, 1590, 1595 f). Ist aber kein inländischer Verbraucher beteiligt, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen (vgl. OLG München, Urteil vom 23. März 2000 – 1 U 5958/99, nv).

    40
    (3) Würde § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch für Gerichtsstandvereinbarungen unter Kaufleuten gelten, hätte dies die unverständliche Folge, dass inländische Kaufleute, wenn sie mit anderen inländischen Kaufleuten eine Gerichtsstandvereinbarung treffen, in der Wahl des inländischen Gerichtsstands frei wären, während sie mit ausländischen Kaufleuten nur solche Gerichte wählen könnten, bei denen sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

    41
    (4) Im Ergebnis muss deshalb in dem hier gegebenen Fall, dass alle Parteien Kaufleute sind und zumindest eine der Parteien einen inländischen Gerichtsstand hat, nicht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO zwingend ein Gericht gewählt werden, bei dem diese Partei den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2000, 670, 671; OLG München, aaO; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 7. Aufl., § 38 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Patzina, 4. Aufl., § 38 Rn. 24; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; Samtleben, NJW 1974, 1590, 1595 f).

    42
    d) Jedenfalls wäre Frankfurt am Main als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit deutscher Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der Klägerinnen begründet worden. § 39 ZPO ist auch auf die internationale Zuständigkeit entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 26. Januar 1979 – V ZR 75/76, WM 1979, 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerinnen haben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Eine Ausnahme nach § 40 ZPO liegt nicht vor.

    43
    2. Der Stattgabe der Berufungsanträge der Beklagten stand nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen.

    44
    a) Zwar hat die Beklagte mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zugleich durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegenzutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entgegensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2212, 2213; OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 444; Musielak/Voit/Flockenhaus, aaO § 91a Rn. 46; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. § 91a Rn. 54; Prütting/Gehrlein/Hausherr, aaO § 91a Rn. 60; Habscheid, JZ 1963, 624, 625; aA Jost/Sundermann, ZZP 1992, 261, 285; offen lassend BGH, Beschluss vom 26. April 2001 – IX ZB 25/01, WM 2001, 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.

    45
    b) Durch ihren auf Zug-um-Zug-Zahlung von je 13.723.758,45 € nebst Zinsen gerichteten Berufungsantrag hat die Beklagte nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit einer diesen Anträgen entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende Rechtskraft vorgehen wolle.

    46
    aa) Auch im Prozessrecht darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568; vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f). Im Zweifel ist zugunsten einer Partei davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95, aaO S. 1184; Urteil vom 24. November 1999 – XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag nicht nach seinem Wortlaut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2006 – 1 BvR 2140/05). Dies dient der Verwirklichung des durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BVerfG, aaO).

    47
    bb) Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer Antragstellung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resultierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die Beklagte so behandelt, als ob sie mit ihrer Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet anerkannten Anspruch verfolgte. Dies wäre mit dem oben genannten Auslegungsgrundsatz unvereinbar.

    48
    cc) Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 – IX ZR 222/91, WM 1992, 1129, 1130). Die Beklagte hat in der Berufung beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klägerinnen antragsgemäß verurteilt werden. Das beinhaltete den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfeststellung. Um formal widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, hätte das Berufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitgegenstand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen Feststellungsinteresses unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 – II ZR 256/09, nv).

    49
    Dass es hiervon mit der Begründung abgesehen hat, die Erledigungsfeststellung sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revisionsklägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des Feststellungsurteils. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begründetheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der Zahlungsklage stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht angenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das Feststellungsurteil nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche Entscheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision.

    50
    3. Zutreffend ist das Berufungsgericht unausgesprochen davon ausgegangen, dass auf den Rahmenvertrag deutsches Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde.

    51
    a) Zu einer solchen Rechtswahl waren die Parteien ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren (vgl. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 – “Rom I”) Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gälte für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der “administration”, vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stichwort: United Kingdom, 3. Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber – wie oben unter 1. ausgeführt – keine Anwendung.

    52
    b) Die zulässige Wahl deutschen Rechts als das auf den Rahmenvertrag anzuwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in § 335 InsO angeordneten lex fori concursus (hier: dem englischen Recht) gemäß § 340 Abs. 2 InsO deutsches Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf rahmenvertragliche Aufrechnungsvereinbarung im Sinne finanzmarktspezifischer Verrechnungsformen, die sogenannten Netting-Vereinbarungen, Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von Netting-Vereinbarung vgl. FK-InsO/Wenner/Schuster, 8. Aufl., § 340 Rn. 11; Dahl in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 340 Rn. 6; Paulus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 340 Rn. 12; Braun/Tashiro, InsO, 6. Aufl., § 340 Rn. 4; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 14. Aufl., § 340 Rn. 16). Bei Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags handelt es sich um eine derartige Netting-Vereinbarung, weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt wird. Dass es hier letztlich nur um Ansprüche der Beklagten geht, also keine Saldierung im Raum steht, ändert daran nichts.

    53
    4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht. Dies folgt allerdings nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern aus § 104 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15. September 2008, sondern derjenige vom 17. September 2008 maßgeblich.

    54
    a) Das in § 104 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist gegenüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 InsO, wonach Vereinbarungen, die wie die Vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken, unwirksam sind.

    55
    aa) Ob die abweichend von § 104 InsO bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflösenden Bedingung wirksam ist, weil sie als solche die in § 104 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 104 Rn. 33; Uhlenbruck/Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender Nettingvereinbarungen, 2001, S. 175 f.; Jaeger/Jacoby, InsO, § 119 Rn. 41; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597, 633; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 InsO ohnehin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf-Schlicker/Bornemann, InsO, 4. Aufl., § 104 Rn. 37), kann dahinstehen.

    56
    bb) Die Vereinbarung ist jedenfalls unwirksam, soweit die darin vorgesehene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 InsO abweicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO Rn. 34; HK-InsO/Marotzke, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 16; Ehricke, NZI 2006, 564, 566; Uhlenbruck/Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 69; Berger in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 351).

    57
    (1) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass vertragliche Abweichungen von der in § 104 Abs. 3 InsO angeordneten Berechnungsweise zulässig seien, wenn sie – wie vorliegend – an einen vor Verfahrenseröffnung liegenden Zeitpunkt anknüpfen (Jaeger/Jacoby, aaO § 119 Rn. 42; Zimmer/Fuchs, aaO S. 633 f.; Benzler, ZinsO 2000, 1, 8; Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999, S. 272 f).

    58
    (2) Der Bundesgerichtshof hat jedoch im Zusammenhang mit einer vertraglich vereinbarten und unter anderem bereits an den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung anknüpfenden Lösungsklausel, die im Voraus das von § 119 InsO ebenfalls gewährleistete Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausgeschlossen hat, bereits entschieden, dass § 119 InsO – soll dieser nicht leerlaufen – eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt hat, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 19). Könnte eine Lösungsklausel wirksam an die Insolvenzantragstellung anknüpfen, würde in der Praxis die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst als Anknüpfung für nur dann als unwirksam anzusehende Lösungsklauseln jede Bedeutung verlieren (BGH, aaO). Der vor §§ 104, 119 InsO beabsichtigte Masseschutz könnte ohne weiteres ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden (BGH, aaO).

    59
    Zwar hat der Bundesgerichtshof in jenem Urteil aus § 119 InsO einen masseschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den Masseschutz bezweckenden Insolvenzverwalterwahlrechts gemäß § 103 InsO entnommen (BGH, aaO, Rn. 14 und 19). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, § 119 InsO könne im Zusammenhang mit § 104 Abs. 3 InsO kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus § 104 Abs. 2 InsO ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts nicht nur der Zweck verfolgt, Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK-InsO/Wegener, 8. Aufl. § 104 Rn. 2 und Jaeger/Jacoby, InsO § 104 Rn. 4 ff), sondern auch der Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK-InsO/Wegener, aaO; Jaeger/Jacoby, aaO Rn. 7; vgl. auch BT-Drucks. 12/7302, S. 167 f).

    60
    Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits die Masse durch § 104 Abs. 2 InsO geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalterwahlrecht vorsieht, andererseits die Parteien gerade diesen Zweck des Masseschutzes durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen könnten, die eine von § 104 Abs. 3 InsO zu Lasten der Masse abweichende Berechnungsweise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den Klägerinnen reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in § 104 Abs. 3 InsO vorgesehene Beschränkung eines von der solventen Partei auszugleichenden finanziellen Vorteils auf den von der insolventen Partei erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre geeignet, das durch § 104 Abs. 3 InsO gewährleistete Niveau des Masseschutzes abzusenken. Der Umstand, dass in § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt werden, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von § 104 InsO vertraglich vorzusehen.

    61
    cc) Die Anwendung des § 104 InsO führt nicht zu einem unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten untragbaren Ergebnis.

    62
    (1) Die Klägerinnen können nicht damit gehört werden, dass es sich hier um Aktienoptionen handle, die nicht handelbar seien und vor dem vereinbarten Stichtag nicht ausgeübt werden könnten, weshalb sich ein Gewinn nur realisieren lasse, wenn die Optionen am vereinbarten Stichtag “im Geld” seien. § 104 Abs. 2 und 3 InsO zielen gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröffnung liegt. Soweit die Klägerinnen mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 104 InsO meinen, dass der Gesetzgeber von gängigen Handelswaren ausgegangen sei und es auch deshalb auf die Handelbarkeit oder Ausübbarkeit der Optionen ankommen müsse, hat dies im Gesetz keinen Ausdruck gefunden.

    63
    (2) Soweit die Klägerinnen einwenden, dass sich auf der Grundlage der §§ 104, 119 InsO die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere, indem die Klägerinnen nunmehr einem unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt sein könnten, zwingt auch dies nicht zu einer abweichenden Auslegung.

    64
    (a) Die Klägerinnen tragen dazu vor, dass das Verlustrisiko des Stillhalters entscheidend davon abhänge, ob er im Falle der Ausübung der Option die Zahlung eines Ausgleichsbetrags (sog. Option mit Barausgleich) oder die Lieferung des Optionsgegenstandes (sog. Option mit Lieferverpflichtung) schulde. Nur der Stillhalter einer Option mit Barausgleich gehe mit Vertragsschluss das Risiko ein, zum Ausübungsstichtag einem theoretisch unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt zu sein, während der Stillhalter einer Option mit Lieferverpflichtung nur die Gefahr laufe, trotz eines höheren Marktpreises zum Ausübungsstichtag den Optionsgegenstand zum vereinbarten Basispreis abgeben zu müssen. Vorliegend habe sich bei Vertragsschluss der spekulative Charakter der Geschäfte aus der Sicht der Klägerinnen darauf beschränkt, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung über den Basispreis hinaus partizipieren zu können.

    65
    Diese Sichtweise lässt unberücksichtigt, dass die Klägerinnen grundsätzlich im Anschluss an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die Beklagten verkauften Optionen entsprechende Zahl mit demselben Stichtag an Dritte hätten verkaufen und so Erlöse hätten erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der Beklagten zu erstattende Ausgleichsforderung. Die Lage der Klägerinnen hätte dann derjenigen entsprochen, die ohne die Insolvenz der Beklagten bestanden hätte. Sie wären je nach dem weiteren Kursverlauf der SAP-Aktie zur Lieferung von 4 Mio. SAP-Aktien verpflichtet gewesen, nur eben nicht gegenüber der Beklagten, sondern dem Dritten gegenüber. Die der Beklagten zu erstattende Ausgleichszahlung wäre durch die Erlöse aus dem Optionsverkauf an den Dritten kompensiert worden. Der Rechtsausschuss des Bundestages hatte auch die Erwartung, dass solche Ersatzgeschäfte getätigt werden. Er wollte die Möglichkeit dazu durch das Merkmal “Markt- oder Börsenpreis” absichern. In der Begründung zu § 118 RegEInsO (BT-Drucks. 12/7302, S. 168), welcher § 104 InsO entspricht, hat er ausgeführt, dass es für das Vorliegen dieses Merkmals “entscheidend ist, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig einzudecken”.

    66
    (b) Dem können die Klägerinnen nicht entgegen halten, dass sie an solchen Ersatzgeschäften gehindert gewesen seien, weil die Beklagte ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe, und dass es ihnen jedenfalls angesichts der Ungewissheit über die Rückgewähr der Aktien unzumutbar gewesen sei, dieselben Aktien mit einer neuerlichen Lieferverpflichtung zu veroptionieren.

    67
    Daran ist zutreffend, dass es auf die Verfügbarkeit der SAP-Aktien für die Besicherung von Ersatzgeschäften ankam. Im Fall des unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen wären die erzielbaren Prämien wegen des aus Sicht des Optionsberechtigten höheren Risikos geringer gewesen.

    68
    Im Zeitpunkt, in dem das Ersatzgeschäft hätte abgeschlossen werden können, war jedoch der Ausgleichsanspruch der Beklagten aus § 104 Abs. 3 InsO nach der Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags angesichts des Herausgabeanspruchs der Klägerinnen hinsichtlich der in Verwahrung gegebenen Aktien noch nicht fällig. Auch der Herausgabeanspruch der Klägerinnen war noch nicht fällig, solange die Ausgleichsforderung nicht erfüllt war. Die Klägerinnen hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der Beklagten Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie wieder in den Besitz der Aktien gelangen, um nach dem 15. September 2008 ein Ersatzgeschäft tätigen zu können.

    69
    Hätte die Beklagte trotz eines solchen Angebots die Herausgabe der Aktien verweigert, hätten sich die Klägerinnen darauf berufen können, dass die Beklagte ihre Pflichten verletzt habe und den Klägerinnen dadurch ein Schaden entstanden sei, weil ihnen die erforderlichen Ersatzgeschäfte entgangen seien. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte hätte sich dann auch als eine gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen können.

    70
    Vorliegend haben die Klägerinnen lediglich vorgetragen, dass sie die Beklagte aufgefordert hätten, die der Beklagten zur Sicherheit übergebenen und verpfändeten 4 Mio. SAP-Aktien herauszugeben. Die Zahlung des gegen sie gerichteten Anspruchs verweigern sie bis zum heutigen Tag. Ein Zug-um-Zug-Angebot haben sie bis heute nicht abgegeben. Sie haben auch nicht die Behauptung der Beklagten bestritten, sie hätten zu keinem Zeitpunkt wegen einer Freigabe der Aktien zum Zwecke des Abschlusses eines Ersatzgeschäfts angefragt.

    71
    (c) Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 InsO macht den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. § 104 InsO gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nichterfüllung vor. Der Partei, die am maßgeblichen Stichtag “im Geld” steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktpreisen erstattet werden. Bei der Abwicklung des beendeten Geschäftes können dagegen Schäden etwa infolge Verzugs oder sonstiger Pflichtverletzungen entstehen. Diese können vom Geschädigten geltend gemacht werden, lassen jedoch nicht den zuvor von Gesetzes wegen entstandenen Ausgleichsanspruch entfallen.

    72
    b) Das Berufungsgericht hat sich bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zutreffend nicht an einem Vergleich des vereinbarten Basispreises mit dem Marktpreis der SAP-Aktie im Insolvenzzeitpunkt der Beklagten orientiert, sondern auf den hinsichtlich jenes Zeitpunkts geltenden Derivatpreis abgestellt.

    73
    § 104 Abs. 3 InsO stellt nach seinem Wortlaut für den anzustellenden Vergleich auf den Markt- oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit, also auf den Preis des Derivatvertrages ab, nicht auf den dem Derivatvertrag zugrunde liegenden Basiswert. Demnach bezieht sich das Tatbestandsmerkmal Markt- oder Börsenpreis in § 104 Abs. 3 InsO anders als in § 104 Abs. 2 InsO nicht auf die Finanzleistung selbst, sondern auf den Derivatvertrag. Dies hat schon das Reichsgericht (LZ 15, 539, 541 f) zu dem im Wesentlichen wortgleichen § 18 Abs. 2 KO angenommen und entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 182b; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 68; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, S. 130 f).

    74
    Aufgrund der Regelung des § 104 Abs. 2 InsO endet das Finanzgeschäft automatisch. Will eine Vertragspartei die gewünschten Wertpapiere weiterhin am vereinbarten Stichtag erhalten oder weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung verpflichtet sein, muss sie ein Ersatzgeschäft abschließen. Der Ersatzbeschaffungsaufwand oder -gewinn, der bei Wiedereindeckung durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt das Risiko des Wegfalls des Vertragspartners betragsmäßig aus (vgl. Kieper, aaO). Bei dem Ersatzbeschaffungsaufwand bzw. -gewinn handelt es sich um den Wert des Vertrags zu aktuellen Marktkonditionen, also den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des Ursprungsgeschäfts, zu vergleichen ist (vgl. Kieper, aaO). Damit wird trotz des Umstands, dass § 104 Abs. 2 InsO Erfüllungsansprüche gerade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der Parteien berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird.

    75
    Da die Optionsprämien von den Klägerinnen bereits vereinnahmt waren, schulden die Klägerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt.

    76
    c) Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das Berufungsgericht bei seiner Berechnung aber nicht auf den 15. September 2008 abstellen dürfen, sondern gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 InsO auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen. Einen anderen Zeitpunkt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§ 104 Abs. 3 Satz 1 InsO), haben die Parteien nicht vereinbart. Es ist daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen.

    77
    5. Die Berechnung der Höhe des Nichterfüllungsanspruchs durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 17. April 2009 berücksichtigt hat.

    78
    a) Ein Gericht darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer Acht lassen, dass es sich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag handelt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 – VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; Beschluss vom 2. Juni 2008 – II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbesondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Beantwortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993, aaO; vom 18. Februar 1987 – IVa ZR 196/85, VersR 1987, 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993, aaO).

    79
    b) Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses “im Wesentlichen” den Marktwert bestätige, der aus dem anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten Quotierungen durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die Klägerinnen haben aber geltend gemacht, dass die darin genannten Quotierungen unverbindlich gewesen seien, und haben damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehende Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand dieser Unterlagen und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diesem Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte.

    80
    c) Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt möglich ist. Die Klägerinnen haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese Behauptung Sachverständigenbeweis angeboten, während die Beklagte Beweis für die gegenteilige Behauptung angeboten hat. Die Beweisaufnahme über diese Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 und das Privatgutachten der w. GmbH & Co. KG verwiesen hat, aus denen sich die Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über diese Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungsstichtag.

    81
    6. Zu Unrecht machen die Klägerinnen Schadensersatzansprüche geltend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der Beklagten erklärt haben. Sie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass sich das Risiko der Klägerinnen nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der SAP-Aktie teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei.

    82
    Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Zwar kann zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 ff; vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; vom 29. April 2014 – XI ZR 130/13, WM 2014, 1221 Rn. 16) im Einzelfall auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärung der Klägerinnen durch die Beklagte über den Inhalt des § 104 InsO war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, bestand im Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Optionsgeschäfte kein konkretes, der Beklagten bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 27. September 2011, aaO Rn. 27), sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anleger nicht allgemein bekannt sind (BGH, aaO). Die Klägerinnen sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteilnehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten.

    83
    Zudem besteht das von den Klägerinnen behauptete Risiko nicht in dieser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die Klägerinnen bei Eintritt der Insolvenz eine der Zahl der an die Beklagte verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben Ausübungs-Stichtag an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung entsprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch.

    84
    Dem zwingenden Charakter des § 119 InsO liefe es zudem zuwider, wenn der durch § 104 InsO verpflichteten Partei ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde, der die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen des § 104 InsO neutralisierte. Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertragsparteien gerade, sich im Insolvenzfall neu einzudecken. Damit hat es grundsätzlich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertretender verzögerter Abwicklung der Ansprüche aus § 104 InsO bestünden, wie ausgeführt, keine Bedenken. Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden. Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer Vertragspartei wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht.

    III.

    85
    Die Anschlussrevision der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

    86
    1. Die Klägerinnen meinen zu Unrecht, die Anschlussrevision sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft.

    87
    a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die Anschlussrevision als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr ein Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 40; vom 18. September 2009 – V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 24. September 2014 – VIII ZR 394/12, WM 2015, 388 Rn. 69; vom 25. Juni 2015 – IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563 Rn. 28).

    88
    b) Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der Anschlussrevision weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den Gegenstand der Hauptrevision bildenden Ausgleichsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der Klägerinnen nichts, dass bei der Prüfung der mit der Anschlussrevision geltend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der Hauptrevision bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien.

    89
    c) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Revisionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begründung der Anschlussrevision hält. Die Anschlussrevisionsbegründung hat innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO das die Abweisung der Zinsforderung insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen.

    90
    Der zunächst angekündigte Antrag bezog sich nur auf die kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45 € für die Zeit vom 16. September 2008 bis 9. August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10. August 2010. Der weitere Anschlussrevisionsantrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch auf den zugesprochenen Hauptsachebetrag ab 10. August 2010.

    91
    Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen der Rechtsmittelbegründung hält (BGH, Beschluss vom 10. Mai 1984 – BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25. Oktober 1984 – VIII ZR 140/83, WM 1985, 144; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 7). Für die Anschlussberufung gilt dasselbe (BGH, Urteil vom 29. September 1992 – VI ZR 234/91, NJW 1993, 269). Für die Anschlussrevision (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2012 – 3 AZR 10/10, ZInsO 2012, 1265 Rn. 16 ff) kann nichts anderes gelten.

    92
    2. Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet.

    93
    a) Den Anspruch auf die kapitalisierten Zinsen für die Zeit bis 9. August 2010 und die Zinsen hierauf kann die Beklagte weder aus § 3 Abs. 4 Satz 1 des Rahmenvertrags noch aus dem Gesetz herleiten.

    94
    aa) Der Ausgleichsanspruch in dem von der Beklagten hier geltend gemachten Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 war nicht fällig. Nach Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den Klägerinnen keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die Beklagte zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Form des Herausgabeanspruchs hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die Beklagte wendet zwar ein, Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die Parteien auf eine Sicherheitenstellung nach dem “Securities Agreement” geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die Parteien damit zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags ändern wollten, sind indes nicht ersichtlich. Die Beklagte kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die Ausgleichsforderung noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Auch der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, eine Pattsituation dadurch zu beenden, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet.

    95
    bb) Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags unanwendbar wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen mit der Ausgleichszahlung, was den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn die Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen sich darüber hinaus in Verzug befunden hätten. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10. August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem Zeitraum, hinsichtlich dessen die Beklagte hier Zinsen begehrt.

    96
    cc) Soweit Nr. 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von § 104 Abs. 2 und 3 InsO unwirksam; diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor.

    97
    b) Unbegründet ist die Anschlussrevision auch insoweit, als auf den Hauptsachebetrag Verzugs- oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung am 10. August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. Juli 2011, in der die Zahlung des Ausgleichsbetrags Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist.

    98
    Verzugszinsen gemäß § 286 BGB und Prozesszinsen gemäß § 291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht (BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9). Ob dies auch für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren keine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 8 ff). Ein solches stand den Klägerinnen hier zu, solange die Beklagte die Aktien nicht zurückgab. Das Zurückbehaltungsrecht ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens standen sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den Klägerinnen aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könnten sie deshalb nur Zug um Zug verurteilt werden, sind Verzugs- und Prozesszinsen nicht zu zahlen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 – VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; vom 25. Januar 2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9 ff; vom 27. September 2013 – V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 28).

    IV.

    99
    Das Berufungsurteil ist deshalb auf die Revision der Klägerinnen hin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einer neuerlichen Verurteilung der Klägerinnen wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug-um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten.

    V.

    100
    Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 3 GKG.

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 15/2016 Anm. 1





  • BGH, Urt. v. 4.2.2016 – IX ZR 77/15

    Leitsatz: 1. Die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung findet gegenüber Religionsgesellschaften in der Rechtsform von Körperschaften des öffentlichen Rechts wegen freiwilliger Spenden auch dann statt, wenn die Religionsgesellschaft an sich befugt wäre, gleich hohe Beträge als Kirchensteuer einzuziehen; das kirchliche Selbstbestimmungsrecht wird dadurch nicht in verfassungswidriger Weise verletzt.

    2. Zur Definition des Gelegenheitsgeschenks im Sinne der Ausnahmeregelung des § 134 Abs. 2 InsO.

    3. Gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke an eine Person sind im Sinne des § 134 Abs. 2 InsO von geringem Wert, wenn sie zu der einzelnen Gelegenheit den Wert von 200 € und im Kalenderjahr den Wert von 500 € nicht übersteigen.

    > mehr Infos

    1
    Auf Fremdantrag vom 27. November 2009 eröffnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Juli 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des P. (nachfolgend: Schuldner) wegen Zahlungsunfähigkeit und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Dieser begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von 4.200 € im Wege der Schenkungsanfechtung nach §§ 134, 143 InsO.

    2
    Der Schuldner ist Mitglied der beklagten N. , einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (nachfolgend: Beklagte). Die Beklagte zieht, obwohl rechtlich dazu befugt, keine Kirchensteuer ein, sondern finanziert ihre kirchliche Tätigkeit ausschließlich durch Spenden und Opfer der Mitglieder. Im Jahr 2009 spendete der Schuldner monatlich einen Betrag von 350 € an die Beklagte, zuletzt am 17. November und 28. Dezember 2009, insgesamt 4.200 €. Er erzielte im Jahre 2009 einen Jahresgewinn von 71.000 €.

    3
    Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

    4
    Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.

    5
    1. Das Landgericht hat gemeint, es habe eine unentgeltliche Leistung des Schuldners vorgelegen, weil keine Gegenleistung erbracht worden sei. Der Schuldner habe auch nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit geleistet. Der vom Schuldner erbrachte sogenannte “Zehnte” sei eine freiwillige Spende. Daran ändere nichts der Umstand, dass derartige Spenden bei Gemeindemitgliedern der Beklagten üblich seien und einer religiösen Pflicht nach deren Katechismus entsprächen, weil kein Rechtsanspruch der Beklagten auf die Zahlung bestehe.

    6
    Der Ausnahmetatbestand des § 134 Abs. 2 InsO greife nicht ein. Ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk liege zwar vor, weil die Abgabe des “Zehnten” bei der Beklagten üblich sei und die Höhe den Verhältnissen des Schuldners entsprochen habe. Freigestellt von der Anfechtung seien aber nur Gelegenheitsgeschenke geringen Werts. Maßgebend sei eine absolute Wertgrenze, wobei auf den gesamten bezahlten Betrag abzustellen sei. Rechne man den bezahlten Betrag auf den Vierjahreszeitraum des § 134 InsO um, ergebe sich ein Betrag von 1050 € jährlich. Das sei kein geringwertiger Betrag, die Grenze sei bei maximal 500 € jährlich anzusetzen.

    7
    Eine Entreicherung der Beklagten liege nicht vor, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag nur notwendige Ausgaben getätigt habe, die auch ohne Spenden des Schuldners angefallen wären.

    8
    2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Die Angriffe der Revision greifen nicht durch.

    9
    Grundsätzlich anfechtbar ist nach § 134 Abs. 1 InsO eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk ist nach § 134 Abs. 2 InsO jedoch nicht anfechtbar.

    10
    a) Voraussetzung einer jeglichen Insolvenzanfechtung ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO eine objektive Gläubigerbenachteiligung. Diese ist von den Vor-instanzen nicht ausdrücklich geprüft, aber zu Recht stillschweigend bejaht worden. Sie wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt. Sie liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 21; st.Rspr). Dies war hier der Fall. Die Beträge, die der Schuldner der Beklagten gespendet hat, sind dem Zugriff der Gläubiger entzogen worden.

    11
    b) Die Anfechtungsfrist von vier Jahren ist eingehalten. Der Umstand, dass diese Frist auf die Zeit vor Antragstellung abstellt, hier aber die letzte streitgegenständliche Zahlung erst am 28. Dezember 2009 und damit nach Antragstellung erfolgte, ist unschädlich. Anfechtbar gemäß § 129 Abs. 1 InsO sind grundsätzlich alle Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung vorgenommen werden, auch solche nach Antragstellung. Das gilt auch für § 134 InsO. Die anzufechtende Rechtshandlung darf lediglich nicht früher als vier Jahre vor Antragstellung und nicht nach Eröffnung vorgenommen worden sein.

    12
    c) Es liegt eine unentgeltliche Leistung des Schuldners an die Beklagte vor.

    13
    aa) Die Begriffe der Leistung und der Unentgeltlichkeit sind weit auszulegen (BGH, aaO Rn. 37). Eine Spende ist eine Leistung. Sie ist auch unentgeltlich.

    14
    Im hier vorliegenden Zweipersonenverhältnis ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung, ob Unentgeltlichkeit vorliegt, maßgebend, ob der Leistung des Schuldners nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 – IX ZR 10/13, ZIP 2013, 2208 Rn. 6; vom 29. Oktober 2015 – IX ZR 123/13, DB 2015, 3003 Rn. 6; st.Rspr.). Dies war hier der Fall. Die Leistungen, welche die Beklagte dem Schuldner als Mitglied der Gemeinde erbracht haben mag, wären nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung für dessen Spenden, weil sie unabhängig hiervon erbracht werden.

    15
    Im Zweipersonenverhältnis wird Entgeltlichkeit allerdings nicht nur dadurch begründet, dass dem Leistenden eine Gegenleistung zufließt. Die Erfüllung einer eigenen entgeltlichen rechtsbeständigen Schuld schließt als Gegenleistung die dadurch bewirkte Schuldbefreiung mit ein. Darum ist auch die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen entgeltlich (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2015, aaO Rn. 8 mwN), ohne dass es hier darauf ankäme, ob der Anspruch gegen den Leistenden selbst zuvor werthaltig erschien (BGH, aaO Rn. 11). Aus demselben Grund ist auch die Erfüllung von eigenen (vollstreckbaren) Steuer- und Abgabeschulden durch den Schuldner keine anfechtbare unentgeltliche Leistung. Die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen ist stets entgeltlich (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26).

    16
    bb) Die Beklagte kann sich gegen einen Anspruch aus § 134 InsO nicht darauf berufen, sie hätte die Möglichkeit gehabt, eine allgemeine Kirchensteuerschuld für alle Gemeindeangehörigen zu begründen, deren Erfüllung durch den Schuldner in Höhe seiner tatsächlich erbrachten unentgeltlichen Leistung dann nach § 134 InsO unanfechtbar gewesen wäre.

    17
    Dem steht schon das Verbot der hypothetischen Betrachtungsweise entgegen, das im Insolvenzanfechtungsrecht generell gilt. Danach ist für nur gedachte Kausalverläufe kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 – IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 14; vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 Rn. 13).

    18
    cc) Der Revision ist allerdings darin zuzustimmen, dass bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie demjenigen der “unentgeltlichen Leistung”, der Grundsatz verfassungsgemäßer Auslegung zu berücksichtigen ist. Daraus ergibt sich hier aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Diese ist zwar gemäß Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 6 WRV berechtigt, nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Kirchensteuern zu erheben. Sie kann davon aber auch, wie geschehen, absehen und ihre Finanzierung durch freiwillige Spenden und Opfer der Gemeindeangehörigen organisieren. Das unterliegt ihrer freien Entscheidung. Bei der Ausgestaltung ihrer Verhältnisse hat sie sich aber gemäß Art. 137 Abs. 3 WRV innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu halten.

    19
    (1) Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert den Religionsgesellschaften die Freiheit, ihre Angelegenheit selbständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu ordnen und zu verwalten. Diese Garantie ist eine notwendige, rechtlich selbständige Gewährleistung, die zur Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften (Art. 4 Abs. 2 GG) hinzu kommt (vgl. BVerfGE 42, 312, 332; 53, 366, 401; 57, 220, 244; 66, 1, 20; 70, 138, 164; 72, 278, 289). Dass diese Garantie nur innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze gegeben ist, besagt allerdings nicht, dass jedes allgemeine staatliche Gesetz ohne weiteres in den den Kirchen zustehenden Autonomiebereich eingreifen könnte (vgl. BVerfGE 53, 366, 404; 72, 278, 289). Bei rein inneren kirchlichen Angelegenheiten kann ein staatliches Gesetz für die Kirche keine Schranke ihres Handelns bilden (vgl. BVerfGE 18, 385, 386 ff; 42, 312, 334; 66, 1, 20; 72, 278, 289). In dem Bereich, in dem der Staat zum Schutze anderer für das Gemeinwesen bedeutsamer Rechtsgüter ordnen und gestalten kann, trifft ein dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht schrankenziehendes Gesetz zudem seinerseits auf eine Schranke, nämlich auf die materielle Wertentscheidung der Verfassung, die über den für die Staatsgewalt unantastbaren Freiheitsraum der Kirchen hinaus ihre und ihrer Einrichtungen besondere Eigenständigkeit gegenüber dem Staat anerkennt (vgl. BVerfGE 53, 366, 404; 72, 278, 289). Dieser Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck ist durch entsprechende Güterabwägung Rechnung zu tragen. Dabei ist dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BVerfGE 53, 366, 401; 66, 1, 22; 70, 138, 167; 72, 278, 289).

    20
    (2) Die Frage, ob § 134 InsO in unzulässiger Weise in das kirchliche Selbstbestimmungsrecht der Beklagten eingreift, kann daher nur anhand einer Abwägung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einerseits und der Bedeutung des mit der zu prüfenden Norm verfolgten Ziels für das Gemeinwohl beantwortet werden. Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Selbstbestimmungsrecht der Beklagten durch § 134 InsO nicht verletzt wird.

    21
    Ob unentgeltliche Leistungen eines Insolvenzschuldners an eine natürliche oder juristische Person insolvenzrechtlich anfechtbar sind, richtet sich nach den für alle geltenden Gesetzen, nämlich nach §§ 129 ff InsO. Aus dem Grundsatz der religiösen Neutralität des Staates folgt zwar, dass dieser keine Strukturen schaffen darf, durch die eine Religionsgemeinschaft gegenüber anderen Religionsgemeinschaften bei der Vergabe der von ihm bereit gestellten Mittel benachteiligt wird (BVerfGE 123, 148, 182 ff). Der Staat ist auch nicht befugt, die Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, zu unterschiedlichen Finanzierungsmodellen zu zwingen und dadurch Strukturen zu schaffen, die zu unterschiedlichen Finanzausstattungen führen. Dies ist indessen durch § 134 InsO nicht geschehen. Die Beklagte kann als Körperschaft des öffentlichen Rechts dieselben Finanzierungsmodelle wie andere Religionsgemeinschaften dieser Rechtsform wählen. Sie fordert im vorliegenden Rechtsstreit allerdings, dass sie sich für eine Finanzierung durch freiwillige Spenden entscheiden darf, aber insolvenzrechtlich so behandelt wird, als erhebe sie Steuern. Dafür fehlt es an einer Grundlage in den staatlichen gesetzlichen Regelungen.

    22
    Die Entscheidung der Beklagten für ihre Finanzierung durch freiwillige Leistung des “Zehnten” durch ihre Gemeindemitglieder ist verfassungsrechtlich geschützt. Es mag sein, dass die Beklagte sich nach ihren religiösen Vorstellungen daran gehindert sieht, für ihre Angehörigen eine Kirchensteuer einzuführen. Es ist aber schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie sich durch § 134 InsO entgegen ihren religiösen Anschauungen aus finanziellen Gründen zur Einführung einer Kirchensteuer gezwungen sehen könnte. Deshalb ist schon nicht erkennbar, dass die Selbstentfaltung der Beklagten durch § 134 InsO in relevanter Weise eingeschränkt wäre. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass selbst die Zahlung von Kirchensteuer gemäß den §§ 130, 131, 133 InsO anfechtbar sein kann.

    23
    Die Insolvenzordnung und insbesondere die Insolvenzanfechtung sind geprägt von dem Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen und rechtssicheren Durchführung der Insolvenzverfahren und an einer Gleichbehandlung aller Gläubiger. Wenn die Beklagte ihre Finanzierung auf freiwillige Leistungen ihrer Angehörigen aufbaut, muss sie deshalb nicht nur berücksichtigen, dass sie diese Leistungen von vornherein nicht erzwingen kann, sondern auch, dass solche ihr zugewandten freiwilligen Leistungen, die zur objektiven Benachteiligung der Insolvenzgläubiger führen, nach der Wertung des staatlichen Gesetzgebers weniger schutzwürdig und deshalb nach § 134 InsO leichter anfechtbar sind als entsprechende Zahlungen auf Kirchensteuerverbindlichkeiten. Dies ist nach der Vorstellung des staatlichen Gesetzgebers dem Wesen der unentgeltlichen Leistung immanent. Die Beklagte kann staatlichen Rechtsformen keinen abweichenden Bedeutungsinhalt verleihen.

    24
    d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt schon kein Gelegenheitsgeschenk vor.

    25
    aa) Der Ausnahmetatbestand des § 134 Abs. 2 InsO erfordert ein Geschenk im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB. Es besteht kein Anlass, den Ausnahmetatbestand gegen den Wortlaut weiter zu fassen (Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 73; HK-InsO/Thole, 7. Aufl., § 134 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 46; Bork in Kübler/Prütting/Bork, Insolvenzrecht, 9/2012, § 134 Rn. 82; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 24; a.A. Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 159).

    26
    Der Gesetzgeber hat § 134 Abs. 1 InsO gegenüber § 32 Nr. 1 KO durch die Ersetzung des Begriffs der Verfügung durch den der Leistung erweitert, um eine weitere Auslegung über den Begriff der Schenkung hinaus zu ermöglichen. Er hat aber den Begriff der Schenkung für die einschränkende Ausnahme des jetzigen Absatzes 2 beibehalten (BT-Drucks. 12/2443 S. 160 f zu § 149 RegE; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 134 Rn. 5, 46; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO) und diese Ausnahme sogar weiter beschränkt (BT-Drucks. aaO; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO).

    27
    bb) Es lag kein Gelegenheitsgeschenk vor.

    28
    (1) Gelegenheitsgeschenke sind entsprechend dem Wortlaut Geschenke zu bestimmten Gelegenheiten oder Anlässen wie Weihnachten, Geburtstag, Hochzeit, Kommunion, Firmung usw. In diesem Sinne können Gelegenheitsgeschenke auch unregelmäßig vorgenommene Spenden an Parteien, an Wohltätigkeitsorganisationen oder an Kirchen sein (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO; HK-InsO/Thole, aaO Rn. 20; Bork in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 82; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 75 ff). Ein Gelegenheitsgeschenk liegt aber nicht vor, wenn regel- und planmäßige Zahlungen ohne besonderen Anlass zu allgemeinen Finanzierungszwecken geleistet werden. So aber war es hier. Der Schuldner zahlte an die Beklagte regel- und planmäßig zur Deckung von deren allgemeinen Finanzbedarf. Eine Gelegenheit im Sinne des § 134 Abs. 2 InsO lag darin nicht.

    29
    (2) Auch unter dem Gesichtspunkt von Sitte oder Anstand kann die Leistung des Schuldners an die Beklagte nicht unter die Ausnahme des Absatzes 2 gefasst werden. Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber beabsichtigte und gebotene eingrenzende Auslegung des § 134 Abs. 2 InsO lassen sich Schenkungen, die zwar einer sittlichen oder Anstandspflicht entsprechen, aber über den Rahmen üblicher Gelegenheitsgeschenke, die ohnehin freigestellt sind, hinausgehen, nicht zusätzlich unter die Ausnahme des Gelegenheitsgeschenks subsumieren (Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn 77; a.A. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 46; Gehrlein, aaO). Eine derartige, über den klaren Wortlaut hinausgehende Ausdehnungsmöglichkeit lässt sich dem als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden § 134 Abs. 2 InsO nicht entnehmen. Die Abgrenzungskriterien von Sitte und Anstand sind im Übrigen in so starkem Maße dem Wechsel der Anschauungen unterworfen, dass sie als Abgrenzungskriterium in vorliegendem Zusammenhang nicht hinreichend aussagekräftig sind.

    30
    e) Zudem waren, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Zahlungen nicht von geringem Wert. Was hierunter zu verstehen ist, ist allerdings äußerst streitig. Einigkeit besteht insoweit nur darin, dass der Gesetzgeber das Tatbestandsmerkmal gegenüber § 32 Nr. 1 KO zusätzlich in den Ausnahmetatbestand eingefügt hat. Die zuvor von der Rechtsprechung zu § 32 KO vorgenommene großzügige Auslegung ging dem Gesetzgeber entschieden zu weit. Sie sollte deshalb künftig ausdrücklich nur noch Gegenstände “geringen Wertes” erfassen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 161 zu § 149 Reg-E).

    31
    aa) Im Detail ist dagegen vieles streitig. Umstritten ist insbesondere, ob sich die Höhe des “geringen Wertes” in Relation zum Gesamtvermögen im Zeitpunkt der Schenkung bemisst (so z.B. Bork, aaO § 134 Rn. 84), ob es auf die verbleibende Haftungsmasse ankommt (so z.B. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 48; Gehrlein, aaO Rn. 24), ob zusätzlich eine absolute Obergrenze anzusetzen sei (so z.B. Bork, aaO) oder ob unabhängig von anderen Kriterien eine absolute Obergrenze gelten solle (so etwa Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 84), wo diese zusätzliche oder absolute Grenze anzusetzen sei (Bork, aaO: 500 €; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO: 100 €), und ob diese Obergrenze pro Geschenk, jährlich, oder für den Anfechtungszeitraum von vier Jahren bemessen werden sollte.

    32
    bb) Auszugehen ist davon, dass die vom Gesetzgeber gewollte strikte Begrenzung der Ausnahme den Interessen der Insolvenzgläubiger dienen soll (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 48). Die Herstellung einer Relation zum Gesamtvermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Schenkung würde schwierige Abgrenzungs- und Feststellungsprobleme aufwerfen und wäre unpraktikabel. Sie erscheint auch im Hinblick auf die spätere Insolvenz des Schuldners wenig geeignet, die Bevorzugung des Beschenkten vor den Insolvenzgläubigern zu rechtfertigen. Bei großen Vermögen kann eine Relationsbetrachtung zudem zu völlig unangemessenen Ergebnissen führen, etwa wenn die Schuldnerin eine Kapitalgesellschaft mit hohen nominalen Vermögenswerten war. Bei einem nominalen Vermögenswert zu Fortführungswerten von 10 Mio. € wäre etwa eine Schenkung über einen Anteil von 1 von 1000 prozentual zwar jedenfalls als geringfügig anzusehen. Der absolute Betrag von 10.000 € wäre es gleichwohl nicht. In Fällen, in denen der Schuldner bei hohen nominalen Vermögenswerten auf Kosten der Gläubiger großzügig gelebt hat, eine Bemessung von Schenkungen anhand seines luxuriösen Lebensstils vorzunehmen, erscheint auch wertungsmäßig untragbar. Hinzu kommt, dass eine Angemessenheitsbeurteilung zur Bestimmung des angemessenen Prozent- oder Promillesatzes nicht überzeugend möglich ist. Ein Geschenk kann nach dem Lebenszuschnitt des Schenkers sogar unangemessen niedrig erscheinen, obwohl es offensichtlich nicht von geringem Wert ist (vgl. Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 84).

    33
    Die verbleibende Haftungsmasse im Insolvenzverfahren ist als Anknüpfungspunkt ebenso wenig geeignet, zumal daraus in aller Regel die Insolvenzgläubiger nur mit geringen Quoten befriedigt werden können. Noch weniger überzeugend wäre dieser Maßstab bei Masseunzulänglichkeit oder gar bei Massekostenunzulänglichkeit, etwa wenn der Insolvenzantrag verschleppt wurde. Die Frage der Bewertung des Tatbestandsmerkmals des “geringen Wertes” kann nicht vom Verhalten des Schuldners oder Dritter Jahre nach der Schenkung abhängig gemacht werden.

    34
    Praktikabel und mit berechenbaren Größen handhabbar ist nur der Maßstab absoluter Obergrenzen, wobei der Senat eine Kombination von Anlass und Jahresgrenzen – bezogen auf das Kalenderjahr – für angemessen hält. Für die Bemessung der Höchstgrenzen braucht dann nicht nach den häufig auch schwierig festzustellenden Vermögensverhältnissen zu verschiedenen Zeitpunkten differenziert werden. Da die Schuldner im Zeitpunkt der erforderlichen Beurteilung sich ohnehin in der Insolvenz befinden, rechtfertigt dies eine Gleichbehandlung im Maßstab.

    35
    Angemessen als absolute Obergrenze für das einzelne Geschenk ist danach ein Betrag von 200 €, im gesamten Kalenderjahr bezüglich des einzelnen Beschenkten von insgesamt 500 €. Bei einmaligen Sonderanlässen kann in diesem Rahmen ein zusätzlicher Betrag berücksichtigt werden.

    36
    Diese Grenzen wurden bei den Geschenken des Schuldners an die Beklagte bei weitem überschritten, weil diese im Kalenderjahr 2009 insgesamt 4.200 € erhalten hat.

    37
    f) Schließlich hat das Berufungsgericht den Entreicherungseinwand der Beklagten zutreffend nicht durchgreifen lassen.

    38
    Nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO muss der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese zwar nur zurückgewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Den Wegfall der Bereicherung hat der Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – IX ZR 16/09, ZIP 2010, 531 Rn. 17; vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09, ZIP 2010, 1457 Rn. 17). Es fehlt jedoch entscheidungserheblicher Vortrag der Beklagten dazu. Die Beklagte hatte nach der Rüge der Revision vorgetragen, sämtliche Zahlungen verbraucht zu haben, es sei 2009 sogar ein Jahresfehlbetrag entstanden, was sie unter Zeugenbeweis stellte. Das Geld sei für kirchliche Arbeit verwendet worden. Außerdem seien Ausgaben wie Instandhaltung, Unterhaltung der Kirchengebäude, Energiekosten, Gehälter, Sozialabgaben, Reinigungsmittel, Strom- und Wasserkosten angefallen. Auch dies stellte sie durch zwei Zeugen unter Beweis.

    39
    Das Berufungsgericht hat hierzu zutreffend festgestellt, dass sich auf der Grundlage dieses Vortrags keine Entreicherung feststellen lasse, vielmehr seien notwendige Ausgaben getätigt worden, die ohnehin vorgenommen hätten werden müssen.

    40
    Die Revision rügt hier, die Beklagte habe vorgetragen, das Geld “insbesondere” für kirchliche Arbeit verwendet zu haben. Kirchliche Arbeit beschränke sich aber nicht auf notwendige Ausgaben. Folglich sei es Aufgabe des Berufungsgerichts gewesen, die benannten Zeugen zu vernehmen und nach den Ausgaben im Einzelnen zu fragen.

    41
    Diese Rüge greift nicht durch. Es fehlt auch insoweit an entscheidungserheblichem Vortrag, zu dem hätte Beweis erhoben werden können. Der Empfänger der Leistung ist weiterhin bereichert, wenn er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus dem eigenen Vermögen erspart oder damit Leistungen an sich selbst bezahlt hat (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 104). Entreichert wäre die Beklagte nur dann, wenn sie mit den Zahlungen des Schuldners Luxusaufwendungen ohne bleibenden wirtschaftlichen Wert getätigt hätte, die sie ohne die Leistungen des Schuldners unterlassen hätte, oder wenn ihr wegen der Zahlungen des Schuldners Kosten entstanden wären (BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 10 Lohmann, Festschrift Tolksdorf, S. 93, 101 f). Zu derartigen Tatbeständen hat die Beklagte nichts vorgetragen. Das Berufungsgericht musste derartiges auch nicht mittels der Zeugen von Amts wegen ermitteln. Im Übrigen legt die Behauptung der Beklagten, sie habe 2009 einen Jahresfehlbetrag erwirtschaftet, ohnehin eher die Annahme nahe, dass keine ansonsten unterlassenen Luxusaufwendungen getätigt wurden.

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 6/2016 Anm. 2





  • BVerfG Beschluss vom 12.01.2016 – 1 BvR 3102/13

    Leitsatz: Der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO verstößt weder gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch gegen das Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG).
    Mit der Durchsetzung berechtigter Forderungen dient das Insolvenzverfahren auch der Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs und ist in die Garantie effektiven Rechtsschutzes einbezogen.

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    Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sind gerichtliche Entscheidungen, mit denen der Beschwerdeführerin, einer juristischen Person des Privatrechts, die Aufnahme in die beim Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter verweigert wurde. Mittelbar ist die Verfassungsbeschwerde gegen die den Entscheidungen zugrundeliegende Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 1 der Insolvenzordnung (InsO) gerichtet, die nur die Bestellung natürlicher Personen zu Insolvenzverwaltern vorsieht.

    I.
    1. Die Bestellung des Insolvenzverwalters regelt § 56 InsO. Die Vorschrift lautet auszugsweise:

    § 56

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. …

    (2) …

    Die vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung bis zum 31. Dezember 1998 geltende Konkursordnung enthielt für die Verwalterbestellung keine ausdrückliche Beschränkung auf natürliche Personen. Dennoch herrschte in der Rechtspraxis weitgehend Einigkeit darüber, dass nur natürliche Personen zum Konkursverwalter ernannt werden konnten (vgl. etwa Skrotzki, KTS 1961, S. 145; Pape, ZIP 1993, S. 737m.w.N.).

    Zur Begründung wurde angeführt, dass die Vorschriften der Konkursordnung auf einen individuell verantwortlichen, persönlich mit den Beteiligten wie mit dem Gericht verkehrenden, steter Beaufsichtigung unterliegenden und strafrechtlich verantwortlichen Verwalter zugeschnitten seien. Alle Gewähr liege in der Tüchtigkeit und Zuverlässigkeit gerade desjenigen, den das Konkursgericht für vertrauenswürdig halte und ständig beaufsichtigen könne. Verbände ließen eine gleich hohe Gewähr vermissen. Dies gelte umso mehr, je größer sie seien, zumal wenn sie wechselnde Organmitglieder hätten. Bildeten sie zum Verwalterberuf besonders geeignete Persönlichkeiten heran, dann sollten diese selbst – unterstützt durch andere Verbandsangestellte – zu Verwaltern ernannt werden.

    2. Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung für eine Insolvenzordnung vom 15. April 1992 (BTDrucks 12/2443) sollten hingegen auch juristische Personen zu Insolvenzverwaltern bestellt werden können. Der insoweit maßgebliche § 65 des Entwurfs lautete:

    § 65

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen.

    (2) …

    In den Erläuterungen (BTDrucks 12/2443, S. 127) zu dieser Regelung heißt es:

    Der Kreis der Personen, die als Insolvenzverwalter in Betracht kommen, wird nicht auf natürliche Personen beschränkt. Zum Insolvenzverwalter kann z.B. auch eine Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bestellt werden. Vor allem in Fällen, in denen eine persönliche Haftung fehlt, ist allerdings besonders zu prüfen, ob aus der Bestellung einer Gesellschaft Nachteile für die Beteiligten zu erwarten sind.

    Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte dann jedoch die Beschränkung des Insolvenzverwalteramtes auf natürliche Personen. Anlass hierfür war die Sachverständigenanhörung vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages. Dort wurde gegen die Zulassung juristischer Personen insbesondere vorgebracht, dass deren beschränkte Haftung zu erhöhten Haftungsausfallrisiken führe. Aufgrund vielfältiger Verflechtungen könne es außerdem zu Interessenkollisionen kommen. Durch die Möglichkeit des Personalwechsels innerhalb der juristischen Person werde “aus der für das Insolvenzverfahren vorgesehenen Gläubigerautonomie eine Gesellschafterautonomie”. Die gesetzliche Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens setze eine natürliche Person voraus, zu der das Insolvenzgericht persönliches Vertrauen aufbauen könne.

    Die im Anschluss an die Anhörung formulierte Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ergänzte den Entwurf des § 65 InsO ausdrücklich um das Erfordernis, dass nur eine natürliche Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden kann (BTDrucks 12/7302, S. 24 f.). Danach sollte die Bestimmung wie folgt lauten:

    § 65

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen.

    (2) …

    Zur Begründung (BTDrucks 12/7302, S. 161) wurde ausgeführt:

    Die vom Regierungsentwurf zugelassene Möglichkeit, juristische Personen mit den Aufgaben des Insolvenzverwalters zu betrauen, stieß in der Anhörung des Rechtsausschusses am 28. April 1993 auf starke Kritik. Die vorgetragenen Argumente der Haftungs- und Aufsichtsprobleme bei einer juristischen Person mit austauschbaren Handelnden sowie der Problematik von Interessenkollisionen haben den Ausschuß überzeugt. Absatz 1 stellt nunmehr klar, daß in das Amt des Insolvenzverwalters nur natürliche Personen berufen werden können.

    Bei der Annahme der Insolvenzordnung durch den Deutschen Bundestag wurde § 65 des Gesetzentwurfs in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung unverändert als § 56 InsO übernommen.

    II.
    1. Die Beschwerdeführerin ist eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt wird. Nach den Feststellungen im Ausgangsverfahren unterhält sie in Deutschland 35 Standorte mit insgesamt rund 300 Mitarbeitern, darunter 42 Berufsträgern, und ist ausschließlich auf dem Gebiet der Insolvenz- und Zwangsverwaltung tätig. Die Gesellschaft verfügt über knapp 30 Geschäftsführer; ihr einziger Gesellschafter ist ein Rechtsanwalt.

    2. Im August 2012 beantragte die Beschwerdeführerin, in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter beim Amtsgericht aufgenommen zu werden.

    a) Das Amtsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerin zurück. Gemäß § 56 Abs. 1 InsO könnten nur natürliche Personen zum Insolvenzverwalter bestellt werden. An der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung des § 56 InsO zu zweifeln, habe das Gericht keinen Grund.

    b) Den hierauf von der Beschwerdeführerin gemäß § 23 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wies das Oberlandesgericht zurück. Die Beschränkung des Zugangs zur Bestellung als Insolvenzverwalter auf natürliche Personen sei weder offenbar sachwidrig noch unverhältnismäßig und stelle auch keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

    c) Die von der Beschwerdeführerin nach Zulassung durch das Oberlandesgericht eingelegte Rechtsbeschwerde blieb ohne Erfolg. Zur Begründung der Zurückweisung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO stehe in Einklang mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Die Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen sei durch Sachgründe gerechtfertigt, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen seien. Bereits die höchstpersönliche Rechtsnatur des Amtes eines Insolvenzverwalters stehe der Bestellung einer juristischen Person entgegen. Werde eine juristische Person als Insolvenzverwalter eingesetzt, fehle den Verfahrensbeteiligten und dem Gericht wegen der Verlagerung der Aufgaben auf verschiedene Entscheidungsträger zudem ein bestimmter, persönlich für die zweckentsprechende Aufgabenwahrnehmung Verantwortlicher.

    Juristische Personen ließen, zumal bei Wechseln unter den Mitgliedern ihrer Organe, die unabdingbare Gewähr der Amtsstabilität vermissen. Eine weitgehende Anonymisierung der Insolvenzverwaltung innerhalb einer juristischen Person laufe dem Interesse an einer verfahrensgemäßen, gedeihlichen Aufgabenwahrnehmung zuwider. Bei Einsetzung einer juristischen Person sei auch die notwendige Kontinuität der Amtsausübung gefährdet, weil mit dieser Tätigkeit betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane abberufen und angestellte Mitarbeiter jederzeit gekündigt werden könnten.

    Die durch den Einsatz von Organmitgliedern und Angestellten verursachten unklaren Verantwortlichkeiten führten bei Einsetzung einer juristischen Person als Insolvenzverwalter für eine effektive gerichtliche Aufsicht zu erheblichen Gefahren. Dürfe eine juristische Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden, werde zudem die Prüfung ihrer Unabhängigkeit im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO besondere Schwierigkeiten aufwerfen. Im Hinblick auf die Haftung des Insolvenzverwalters bestehe außerdem die Gefahr, dass Haftpflichtansprüche ungedeckt blieben, weil die juristische Person nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet sei. Hier falle ins Gewicht, dass der Insolvenzverwalter keiner gesetzlichen Versicherungspflicht unterliege.

    III.
    Mit ihrer gegen diese gerichtlichen Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG jeweils in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG.

    Die Beschränkung der Insolvenzverwaltung durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auf natürliche Personen sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Im Interesse des Gemeinwohls sei die Regelung weder geeignet noch erforderlich. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass die Insolvenzverwaltung eine ausschließliche Bestellung von natürlichen Personen gebiete, während bei der Zulassung juristischer Personen die Funktionsfähigkeit der Insolvenzrechtspflege gefährdet sei. In jedem Fall könne durch ergänzende spezialgesetzliche Regelungen in der Insolvenzordnung eventuellen Gefahren begegnet werden, die die Zulassung juristischer Personen mit sich bringen könnte. Mit diesem milderen Mittel könne dem verfassungsrechtlichen Gebot der Erforderlichkeit Rechnung getragen werden.

    Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs könne der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung auch nicht mit dem Argument der Erforderlichkeit einer einzelnen allein verantwortlichen Person gerechtfertigt werden. Der Bundesgerichtshof verkenne zudem, dass, auch wenn eine juristische Person handele, grundsätzlich ein verantwortlicher fester Ansprechpartner benannt werden könne, der primär die Korrespondenz führe.

    IV.
    Zu der Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, der II. und der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen, der Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V., die Bundesrechtsanwaltskammer, die Wirtschaftsprüferkammer, der Deutsche Anwaltverein e.V., der Gravenbrucher Kreis als Zusammenschluss berufsmäßiger Insolvenzverwalter mit überregionaler Ausrichtung, der Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V., das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., der Deutsche Gewerkschaftsbund, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag e.V., der Zentralverband des Deutschen Handwerks und der Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. Stellung genommen.

    Soweit sie sich hierzu äußern, ergibt sich aus den Stellungnahmen durchgehend, dass die konkrete Person des Insolvenzverwalters mit ihren Fähigkeiten und Eigenschaften von herausragender Bedeutung für die Bestellung durch das Insolvenzgericht ist. Insbesondere das Vertrauen in die Person des Insolvenzverwalters sei entscheidend. Daneben spiele auch die materielle und personelle Ausstattung eine erhebliche Rolle.

    Mit Ausnahme des Senators für Justiz und Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, der Bundesrechtsanwaltskammer, der Wirtschaftsprüferkammer, des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., des Deutschen Industrie- und Handelskammertages e.V. sowie einzelner von den Ländern befragter Gerichte werden in sämtlichen Stellungnahmen bei der Zulassung von Insolvenzverwaltergesellschaften besondere Gefahren im Hinblick auf Aufsicht, Haftung, Unabhängigkeit und Interessenkonflikte erwartet, die auch durch satzungsrechtliche oder gesetzliche Regelungen nicht abgewendet werden könnten. Nach Einschätzung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs soll es allerdings möglich sein, die Unabhängigkeit durch eine § 59f Abs. 4 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) entsprechende Regelung sicherzustellen.

    Da die von Teilen der Literatur vorgeschlagene Lösung, die Bestellung einer juristischen Person mit der Benennung einer natürlichen Person als “ausübender Verwalter” zu verbinden, als praxisuntauglich anzusehen sei, ist die Verfassungsbeschwerde nach Auffassung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, des Verbandes Insolvenzverwalter Deutschlands e.V., des Deutschen Gewerkschaftsbundes und des Deutschen Anwaltvereins e.V. insbesondere deshalb unbegründet, weil kein milderes Mittel zur Erreichung der mit dem Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung verfolgten gesetzgeberischen Ziele zur Verfügung stehe.

    Ausdrücklich für begründet hält die Verfassungsbeschwerde nur die Bundesrechtsanwaltskammer. Die Haftungs- und Aufsichtsprobleme sowie die Problematik von Interessenkollisionen hätten jedenfalls gegenüber juristischen Personen, die wie die Beschwerdeführerin als Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst seien, nicht das erforderliche Gewicht, um den mit § 56 Abs. 1 InsO verbundenen völligen Ausschluss vom Beruf des Insolvenzverwalters zu rechtfertigen.

    B.

    Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.

    I.
    Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde scheitert nicht an einer fehlenden Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin.

    Um beschwerdebefugt zu sein, muss ein Beschwerdeführer von den angegriffenen Entscheidungen nicht nur selbst und unmittelbar, sondern auch gegenwärtig betroffen sein (vgl. BVerfGE 1, 97; 53, 30; 102, 197; stRspr). Dies ist vorliegend der Fall, insbesondere ist die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten bereits gegenwärtig und nicht “irgendwann einmal in der Zukunft” berührt (vgl. BVerfGE 72, 1). Zwar wurde sie mit den angegriffenen Entscheidungen nicht bei der Auswahl als Insolvenzverwalter für ein bestimmtes Verfahren nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO übergangen, verweigert wurde der Beschwerdeführerin lediglich die von ihr beantragte Aufnahme in die beim Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste. Diese bindet das Insolvenzgericht bei der Verwalterbestellung nicht an die dort aufgeführten Bewerber. Auch wenn die Beschwerdeführerin damit nicht von der Auswahl für ein konkretes Insolvenzverwalteramt ausgeschlossen und an beruflicher Tätigkeit gehindert ist, besteht schon wegen der Nichtaufnahme in die Vorauswahlliste aktuell die Möglichkeit einer Verletzung namentlich in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

    Das in der gerichtlichen Praxis weithin übliche und auch vorliegend durchgeführte Vorauswahlverfahren hat entscheidende Bedeutung für die Bestellung zum Insolvenzverwalter, weil es dem Insolvenzgericht trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt. Es stellt eine angemessene Verfahrensgestaltung dar, die den verfassungsrechtlich gebotenen chancengleichen Zugang zum Verwalteramt sicherzustellen vermag (vgl. BVerfGE 116, 1). Hierbei bleibt es den Fachgerichten überlassen, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln. Sie können sich hierbei insbesondere der Führung von Vorauswahllisten bedienen, in die jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BVerfGE 116, 1).

    Wird daher einer Bewerberin oder einem Bewerber die Aufnahme in eine beim zuständigen Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste verweigert, weil es ihnen generell, wie hier der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Rechtsform als juristischer Person, an der Eignung zum Insolvenzverwalteramt fehlen soll, so werden sie in der Praxis bei einer anstehenden Auswahlentscheidung von Anfang an kaum jemals Beachtung finden. Sie sind also faktisch vom Zugang zum Insolvenzverwalteramt bei diesem Gericht zumindest weitgehend ausgeschlossen. Dem Umstand, dass schon bei der Vorauswahl subjektive Rechte der Bewerber insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG berührt sind, trägt auch die Rechtsprechung der Fachgerichte Rechnung. Sie geht bei Verweigerung der Aufnahme in eine Vorauswahlliste von einem Justizverwaltungsakt aus und gewährt Rechtsschutz nach §§ 23 ff. EGGVG (vgl. etwa OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Februar 2005 – 12 VA 3/04 -, juris, Rn. 20; OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2006 – 7 VA 9/05 -, juris, Rn. 17 ff.; Beschluss vom 27. März 2015 – 7 VA 4/14 -, juris, Rn. 10; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28. März 2007 – 20 VA 11/05 -, juris, Rn. 11; OLG Hamburg, Beschluss vom 21. September 2009 – 2 Va 4/09 -, juris, Rn. 9 f.; auch BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 – IV AR5/07 -, juris, Rn. 11 f.; vgl. auch BVerfGK 4, 1; 8, 368; 8, 372; 16, 84).

    II.
    Die Verfassungsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (1.). Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor (2.).

    1. Die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin, also ihr Recht, eine Tätigkeit als Beruf zu ergreifen und frei auszuüben (vgl. BVerfGE 82, 209; 122, 190), wird durch die angegriffenen Entscheidungen zwar beeinträchtigt (a); dieser Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (b).

    a) Die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ist berührt, weil ihr Recht auf freie Berufswahl eingeschränkt wird.

    aa) Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird neben der freien Berufsausübung auch das Recht geschützt, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen, so dass auch die Erwerbszwecken dienende Tätigkeit einer juristischen Person des Privatrechts nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG unter dem Schutz der Berufsfreiheit steht (vgl. BVerfGE 102, 197; 114, 196; 126, 112; stRspr).

    (1) Bei der Tätigkeit als Insolvenzverwalter, wie sie die Beschwerdeführerin anstrebt, handelt es sich um einen eigenständigen Beruf. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Tätigkeit als Insolvenzverwalter für jeden öffnet, der für das konkrete Verfahren “geeignet”, insbesondere geschäftskundig und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängig ist, ohne weitere Voraussetzungen namentlich an eine bestimmte berufliche Ausbildung und berufliche Vorerfahrung zu stellen. Für die Anerkennung einer auf Dauer angelegten und auf die Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgerichteten Tätigkeit als Beruf ist nicht ausschlaggebend, ob der Gesetzgeber bereits ein entsprechendes Berufsbild vorgesehen hat (vgl. BVerfGE 97, 12; 119, 59). Das Erfordernis einer Ausbildung, die über die Vermittlung der üblichen Branchenkenntnisse hinausgeht, ist zwar ein wichtiges Indiz für die Annahme eines eigenständigen Berufes (vgl. BVerfGE 17, 269; 119, 59), ist aber für sich genommen nicht ausschlaggebend.

    Der Schutz der Berufsfreiheit ist nicht auf traditionell oder gesetzlich fixierte Berufsbilder beschränkt, sondern erfasst auch Berufe, die aufgrund der fortschreitenden technischen, sozialen oder wirtschaftlichen Entwicklung neu entstanden sind (vgl. BVerfGE 97, 12; 119, 59). Insbesondere für die Anbieter rechts- und wirtschaftsberatender Dienstleistungen ist seit Jahrzehnten eine solche Entwicklung festzustellen, die inzwischen zum Entstehen eines eigenständigen Insolvenzverwalterberufes führte (so bereits BVerfGK 4, 1; zustimmend etwa Wieland, EWiR 2005, S. 437; Deckenbrock/Fleckner, ZIP 2005, S. 2290; Lissner, DZWIR 2013, S. 159). Die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern lässt sich nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung insbesondere von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Betriebswirten und Wirtschaftsprüfern verstehen, sondern wird in immer größerem Umfang von spezialisierten Berufsträgern ausgeübt. Diese verfügen typischerweise nicht nur über eine qualifizierende Zusatzausbildung und einschlägige Berufserfahrung, sondern halten häufig auch entsprechend ausgestattete Büros mit besonders geschulter Mitarbeiterschaft bereit. Selbst wenn nicht stets eine Einordnung als Großinsolvenz gerechtfertigt ist, lässt sich schon der Arbeitsanfall bei den nicht seltenen Insolvenzen von kleineren und mittleren Wirtschaftsunternehmen, bei denen oft nicht wenige Arbeitsplätze und beträchtliche Vermögenswerte gefährdet sind, nur mit einem spezialisierten größeren Mitarbeiterstab und der nötigen technischen Ausstattung sachgerecht bewältigen. Es steht außer Frage, dass das Amt als Insolvenzverwalter damit als alleinige, vorrangige oder zumindest gleichgewichtige berufliche Tätigkeit mit dem Ziel der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgeübt wird und mithin die Anforderungen an einen eigenständigen Beruf erfüllt.

    (2) Auch eine inländische juristische Person wie die Beschwerdeführerin kann den Schutz der Berufsfreiheit nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG für sich beanspruchen. Entscheidend ist, dass sie mit dem Insolvenzverwalteramt eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben will, die zwar nicht nach der Gesetzeslage, wohl aber ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht (stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90m.w.N.).

    bb) Durch den mit ihrer Rechtsform begründeten weitgehenden Ausschluss vom Insolvenzverwalteramt wird die Beschwerdeführerin in der Freiheit ihrer Berufswahl eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin wird in ihrem Recht beeinträchtigt, den Beruf eines Insolvenzverwalters zu ergreifen. Allerdings ist das Gewicht des Eingriffs in die freie Berufswahl dadurch gemindert, dass die Beschwerdeführerin zwar an eigenverantwortlicher Verwaltertätigkeit, nicht aber an jeder gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren gehindert ist. Sie kann insbesondere den Insolvenzverwaltern, die mit ihr zusammenarbeiten, auf vertraglicher Grundlage ihre personellen und sachlichen Ressourcen gegen Entgelt zur Verfügung stellen und Unterstützung in rechtlichen, steuerlichen, technischen und betriebswirtschaftlichen Fragen leisten. Dies entspricht wohl auch dem Geschäftsmodell, das die Beschwerdeführerin seit Jahren betreibt. Gemessen an der Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erscheint die Belastung der Beschwerdeführerin hiernach kaum gewichtiger als im Fall einer Begrenzung ihrer freien Berufsausübung.

    b) Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ist gerechtfertigt.

    In das durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit darf nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90m.w.N.). Beschränkungen der Berufsfreiheit stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 36, 212; 45, 354; 93, 362). Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern; ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 54, 301; 101, 331).

    Der hier zu prüfende Eingriff genügt diesen Anforderungen. Mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ist nicht nur eine ausreichende gesetzliche Grundlage gegeben, der Gesetzgeber verfolgt mit dieser Regelung auch einen legitimen Zweck (aa). Zu dessen Erreichen ist der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich (bb). Schließlich stehen der Eingriffszweck und die Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis zueinander (cc).

    aa) Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO können ausdrücklich nur natürliche Personen zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, so dass juristischen Personen wie der Beschwerdeführerin der Zugang zum Amt des Insolvenzverwalters verwehrt werden soll. Diese Beschränkung des Zugangs zum Beruf des Insolvenzverwalters dient dem Ziel der Sicherstellung einer effektiven gerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter und damit einem hinreichenden legitimen Zweck. Es wird ein Beitrag zu einer funktionierenden Rechtspflege als einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut geleistet (vgl. BVerfGE 97, 12für die patentrechtliche Beratung; 69, 209für die Steuerrechtspflege). Ob die Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs in die Berufsfreiheit auch auf weitere legitime Ziele, wie die Sicherung der Haftung des Insolvenzverwalters oder die Vermeidung von Interessenkonflikten, gestützt werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

    (1) Das Insolvenzverfahren ist Teil des Zwangsvollstreckungsrechts. Es zielt unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen. Zweck des Insolvenzverfahrens ist – gegebenenfalls neben der Erhaltung von Arbeitsplätzen in Unternehmen – die unter Berücksichtigung der Lage des Schuldners bestmögliche Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Insolvenzverfahrens daher zunächst in Wahrnehmung seiner Verpflichtung gehandelt, auch bei der Ausgestaltung des Verfahrensrechts die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums zu beachten (vgl. BVerfGE 116, 1).

    (2) Mit der Durchsetzung berechtigter Forderungen ist das Insolvenzverfahren aber auch ein Element zur Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BVerfGE 54, 277; 85, 337; 107, 395). Eine in diesem Sinne funktionierende Rechtspflege umfasst den Zugang zu den Gerichten, die Prüfung des Streitbegehrens in einem förmlichen Verfahren sowie die verbindliche gerichtliche Entscheidung (vgl. BVerfGE 107, 395). In einer rechtsstaatlichen Ordnung, die dem Staat das Zwangsmonopol zuweist und dem Vollstreckungsgläubiger Selbsthilfe verbietet, kann sich Justizgewähr jedoch nicht in einer Feststellung von Ansprüchen erschöpfen. Vielmehr ist für den Fall, dass eine freiwillige Erfüllung solchermaßen festgestellter Ansprüche unterbleibt, auch ein wirkungsvolles Verfahren zu ihrer zwangsweisen Durchsetzung vorzuhalten (vgl. BVerfGE 61, 126). Zum Erkenntnisverfahren muss ein Vollstreckungsverfahren hinzukommen, andernfalls wäre die Rechtsverwirklichung nicht sichergestellt. Der Staat käme seiner Verpflichtung zur effektiven Justizgewähr nicht nach, wenn er die Erfüllung gerichtlich festgestellter Ansprüche allein dem Belieben des Schuldners überließe. Entgegen rechtsstaatlicher Erfordernisse würden die Rechtsuchenden dann nur formell, nicht aber substantiell Rechtsschutz vom Gericht erhalten. Ist mithin ohne wirkungsvolle Zwangsvollstreckung eine effektive Justizgewähr nicht verwirklicht, so liegt ein funktionierendes Insolvenzverfahren nicht nur im subjektiven Interesse der einzelnen Gläubiger, sondern auch im öffentlichen Interesse an der Wahrung einer am Rechtsfrieden orientierten, rechtsstaatlichen Ordnung (vgl. BVerfGE 61, 126).

    (a) Um einen gesetzmäßigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu sichern, hat das Insolvenzgericht nach § 58 Abs. 1 InsO das Recht, aber auch die Pflicht, den Insolvenzverwalter bei seiner Amtsführung zu überwachen. Dabei ist das Insolvenzgericht gehalten, auf eigene Initiative hin gegen Pflichtverstöße des Insolvenzverwalters vorzugehen. Mit dieser Beaufsichtigung wird das übergeordnete Ziel eines geordneten, effektiven Insolvenzverfahrens verfolgt; denn nur bei einer pflichtgemäßen Tätigkeit des Insolvenzverwalters kann den Rechtsuchenden bei Durchsetzung ihrer Forderungen der ihnen auch insoweit zustehende Anspruch auf Justizgewähr von Seiten des Staates erfüllt werden. Insolvenzverwaltern wird von Seiten des Staates mit der Bestellung durch das Insolvenzgericht die Befugnis eingeräumt, fremdes Vermögen zu verwalten. Für diese Übertragung hoheitlicher Befugnisse ist die Pflicht des Insolvenzgerichts zur Überwachung und gegebenenfalls zum Einschreiten ein notwendiges Korrektiv.

    Die Beaufsichtigung des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht zielt auf den Schutz der Insolvenzmasse, soll die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger sichern, aber auch dem Schutz des Schuldners dienen, der gegen einzelne Maßnahmen des Insolvenzverwalters kein Beschwerderecht hat (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 1). Die Aufsichtsbefugnis ist umfassend zu verstehen, betrifft also das gesamte Handeln des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Ausübung seiner insolvenztypischen Pflichten und ist nicht auf die Vermögensverwaltung im engeren Sinne beschränkt (vgl. Graeber, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 58 Rn. 20).

    Die Art und Weise der Ausübung des Aufsichtsrechts liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – IX ZB 2/09 -, juris, Rn. 5). Hierbei erlangen die Einschätzung des Insolvenzgerichts von persönlicher und fachlicher Qualifikation des Insolvenzverwalters wie die Qualität der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Gericht entscheidende Bedeutung. Die Dichte der Kontrolle ist nicht nur von der Schwierigkeit des jeweiligen Verfahrens abhängig, sondern auch von der nachgewiesenen Erfahrung des Verwalters und seiner bisher unter Beweis gestellten Zuverlässigkeit (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 2 m.w.N.).

    (b) Ausweislich der Begründung zu der später in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO Gesetz gewordenen Regelung ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit der Zulassung juristischer Personen zum Insolvenzverwalteramt insbesondere “Aufsichtsprobleme” verbunden wären (vgl. BTDrucks 12/7302, S. 161). Diese Annahme wird durch die Einschätzung von Fachgerichten und insbesondere des Bundesgerichtshofs bestätigt, wonach die Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung zu einer Gefährdung der effektiven gerichtlichen Aufsicht über Insolvenzverwalter führen werde. Fehle es infolge der Organisationsstruktur der juristischen Person an einem unmittelbaren, in allen Belangen allein entscheidungsbefugten Ansprechpartner, sei die Effektivität der Aufsicht in Frage gestellt.

    Dies erscheint plausibel. Eine sachdienliche Durchführung und Erledigung des Insolvenzverfahrens hängt maßgeblich von der Befähigung und Zuverlässigkeit der konkreten natürlichen Person ab, die das Insolvenzgericht als vertrauenswürdig erachtet und gemessen an dieser persönlichen Reputation wie nach der fachlichen Qualifikation laufend beaufsichtigt. Vergleichbares persönliches und fachliches Vertrauen kann juristischen Personen nicht ohne Weiteres entgegengebracht werden. Es ist nachvollziehbar, wenn die Insolvenzgerichte bei ihnen die Gewähr für eine “Amtsstabilität” vermissen, weil nicht nur angestellte Mitarbeiter gekündigt, sondern auch mit der Insolvenzverwaltung betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane jederzeit abberufen werden können. Angesichts der Austauschbarkeit der Sachbearbeiter, aber mehr noch wegen des vom Insolvenzgericht nicht beeinflussbaren Wechsels der gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person fehlt es dem Insolvenzgericht an einem dauerhaften und verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Feststellung, ob die fachlichen und persönlichen Anforderungen an einen Insolvenzverwalter erfüllt sind. Es ist dann nicht auf Dauer gesichert, dass der – durch seine Organe tätig werdende – Insolvenzverwalter über die erforderliche Bonität, Bildung, Erfahrung und Seriosität verfügt. Bei juristischen Personen als Insolvenzverwalter wäre deshalb bei jedem Wechsel der Geschäftsführung oder der Gesellschafter eine erneute, aufwendige Prüfung ihrer Eignung erforderlich. Aus den Besonderheiten der intensiven insolvenzgerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter konnte der Gesetzgeber deshalb in zulässiger Weise die Notwendigkeit ableiten, dass nur eine natürliche Person mit diesem Amt betraut werden soll.

    (c) Die Bedeutung der Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter hat Vorwirkungen auch schon für das Bestellungsverfahren und macht bei der Auswahl eine besonders sorgfältige Prüfung der persönlichen und fachlichen Geeignetheit der Bewerber um das Insolvenzverwalteramt erforderlich. Dies rechtfertigt ebenfalls durchgreifende Bedenken gegen die Zulassung juristischer Personen, weil die unverzichtbaren Eignungskriterien überwiegend an natürliche Personen gebunden sind. Die Geeignetheit der konkreten Person des Verwalters ist deshalb so wichtig, weil seine Entscheidungen und deren Folgen nur begrenzt korrigiert und gegebenenfalls kompensiert werden können. Zudem drohen bei nicht ordnungsgemäßer Amtsführung durch den Insolvenzverwalter nicht selten Vermögensschäden in beträchtlicher Höhe, die bisweilen sogar zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners oder einzelner Gläubiger führen können. Nur durch große Sorgfalt bei der Auswahl des Verwalters mit Blick auf dessen persönliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung kann das Insolvenzgericht der Verantwortung genügen, die es zur Vermeidung etwaiger Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters trifft.

    Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich im deutschen Recht keine berufsrechtlichen Mechanismen finden, die im Vorfeld der Verwalterbestellung gewährleisten, dass potenzielle Bewerber ein ihnen übertragenes Verwalteramt auf der Grundlage festgelegter Kriterien zur Sicherung der Qualität ihrer Tätigkeit wahrnehmen. Anders als etwa für den Beruf des Notars und andere vergleichbar qualifizierte Freie Berufe gibt es für den Beruf des Insolvenzverwalters weder spezielle, gesetzlich geregelte Qualifikationsnachweise noch Bestimmungen zur berufsrechtlichen Organisation. Zudem gibt es keine unterstützende Aufsicht durch eine eigene Berufskammer. Dies und die fehlenden gesetzlichen Regularien für den Berufszugang machen die persönliche, dem Insolvenzgericht aus früheren Verfahren oft schon bekannte, Kompetenz und Zuverlässigkeit eines Bewerbers als einzig valide Maßstäbe für die Bestellung zum Insolvenzverwalter noch bedeutsamer.

    (d) Aus den vom Senat eingeholten Stellungnahmen ergibt sich zudem, dass die Komplexität der Insolvenzverfahren in den letzten Jahren, nicht zuletzt auch durch die Übertragung des Insolvenzplanverfahrens auf den Insolvenzrichter, gestiegen ist. Auch dies erfordert einen verlässlichen, persönlich verantwortlichen Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter, zumal wenn er zuvor als Sachverständiger beauftragt wird, ist daher immer stärker auch als Ermittlungsorgan des Gerichts bei der von Amts wegen zu leistenden Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts (§ 5 Abs. 1 InsO) gefordert. Seine Ermittlungstätigkeit bezieht sich auch und gerade auf Vorgänge und Verhaltensweisen, die häufig gläubigerschädigend sind und deshalb vom Schuldner oder seinen Geschäftsführungsorganen nicht freiwillig aufgedeckt werden. Das Insolvenzgericht ist dabei regelmäßig in besonderer Weise auf die Richtigkeit, Vollständigkeit und Wahrhaftigkeit der von den Verwaltern und Sachverständigen erstellten Berichte angewiesen, weil weitere Möglichkeiten zur Überprüfung oftmals nicht zur Verfügung stehen.

    Für die Insolvenzgerichte ist es auch aus diesen Gründen unerlässlich, einen Insolvenzverwalter bestellen zu können, der ihr Vertrauen genießt. Hierzu darf der Gesetzgeber einen persönlich verantwortlichen Verwalter vorsehen, der mit dem Gericht unmittelbar kommuniziert, direkt ansprechbar ist und dem Gericht zu jeder Zeit eine unmittelbare persönliche Rücksprache ermöglicht.

    bb) Angesichts der Gefährdungen für die ordnungsgemäße Durchführung von Insolvenzverfahren, von denen der Gesetzgeber bei einer Verwaltertätigkeit von juristischen Personen ausgehen kann, ist deren Ausschluss vom Verwalteramt geeignet, um das legitime Ziel eines effektiven Vollstreckungsverfahrens zu erreichen. Die Begrenzung des Berufszugangs auf natürliche Personen ist hierzu aber auch erforderlich. Unter Beachtung der Einschätzungsprärogative, die ihm mit Blick auf die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung zukommt (vgl. BVerfGE 102, 197), durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass es gegenüber dem Ausschluss juristischer Personen vom Insolvenzverwalteramt keine Alternative gibt, die gleiche Wirkungen verspricht, die Betroffenen aber weniger belastet.

    Hieran vermag insbesondere die von Teilen der Literatur (vgl. etwa Piekenbrock, LMK 2013, 353032; Bluhm, ZIP 2014, S. 555; Christoph G. Paulus, JZ 2014, S. 628) vorgeschlagene Möglichkeit nichts zu ändern, bei der Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter gleichzeitig eine natürliche Person als – persönlich verantwortlichen – “ausübenden Verwalter” im Eröffnungsbeschluss zu benennen und in der Bestallungsurkunde auszuweisen. Auf diese Weise ließe sich zwar die für ein Insolvenzverfahren unabdingbare personelle Kontinuität für die Person des ausübenden Verwalters gewährleisten, dies hätte aber zur Folge, dass die Insolvenzverwaltergesellschaft das Verwalteramt innehätte, ohne es tatsächlich wahrzunehmen. Der ausübende Verwalter würde umgekehrt das Verwalteramt ausüben, ohne es selbst inne zu haben. Zutreffend weist das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz in seiner Stellungnahme darauf hin, dass es praktisch alleiniger Effekt dieser Konstruktion wäre, die Insolvenzverwaltergesellschaft von einem für die gesamte Verfahrensdauer zum Verwalter bestellten Rechtsträger auf einen Mechanismus zur Beschränkung der Haftung des ausübenden Verwalters zu reduzieren. Insgesamt bestätigt die Forderung, bei Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter eine natürliche Person als ausübenden Verwalter zu benennen, die Notwendigkeit einer einzelnen verantwortlichen Person, wie sie die gegenwärtige Gesetzeslage mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ohnehin gewährleistet.

    Insbesondere scheitert die Annahme eines milderen Mittels aber daran, dass sich nicht feststellen lässt, dass die verpflichtende Benennung eines “ausübenden Verwalters” bei Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter als Alternative gegenüber dem völligen Ausschluss von der Insolvenzverwaltung weniger belastend wirkte. Zwar wird damit formal die Zulassung einer Insolvenzverwaltergesellschaft ermöglicht, tatsächlich nimmt aber nicht die juristische Person, sondern allein der “ausübende Verwalter” das Verwalteramt wahr. Er trifft sämtliche Entscheidungen allein und zieht insbesondere Hilfspersonen nur nach seinem eigenen Ermessen hinzu, während die juristische Person zwar die Honorarforderungen erlangt, dafür aber auch das uneingeschränkte Haftungsrisiko übernimmt.

    Zudem wäre personelle Kontinuität bei einem Ausscheiden des “ausübenden Verwalters” aus der Gesellschaft nur um den Preis der Neubestellung eines Insolvenzverwalters – etwa der Gesellschaft, in die der “ausübende Verwalter” gewechselt ist – zu erreichen. Dies verursacht nicht nur erneuten Prüfungsaufwand des Insolvenzgerichts, vielmehr würde der Wechsel auch zum doppelten Anfall der Verwaltervergütung und damit zu einer unnötigen Belastung der Insolvenzmasse führen. Auch deshalb ist das Modell des “ausübenden Verwalters” kein gleich wirksames Mittel.

    Desgleichen ist es kein milderes Mittel, die Vorauswahl durch eine ständige engmaschige Überwachung zu ersetzen. Diese kann nach der überzeugenden Darstellung des Bundesarbeitskreises Insolvenzgerichte e.V. schon aus Kapazitätsgründen nicht geleistet werden. Die Vielzahl der Eröffnungsverfahren und die notwendige Beobachtung auch der bereits laufenden Verfahren lassen zeitlich nur stichprobenhaft tiefergehende Kontrollen zu.

    cc) Schließlich ist der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auch angemessen. Das Maß der die Beschwerdeführerin treffenden Belastung durch den Eingriff in ihre Berufsfreiheit steht in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen.

    Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Bestellung zum Insolvenzverwalter aufgrund ihrer Eigenschaft als juristische Person führt für sich genommen zu einem erheblichen Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Die Aufnahme des Berufs des Insolvenzverwalters wird ihr dadurch unmöglich gemacht. Da die Umwandlung einer juristischen Person in eine natürliche Person nicht möglich ist, kann sie diesem Verbot auch nicht durch eine andere rechtliche Gestaltung entgehen, zumal sie hiermit auch ihre Identität gerade als juristische Person verlöre. Sie ist damit an der gewählten beruflichen Tätigkeit als Insolvenzverwalter gehindert.

    Bei der Bewertung der Angemessenheit des Eingriffs erlangt aber der Umstand Bedeutung, dass über arbeitsvertragliche oder gesellschaftsrechtliche Gestaltungen jedenfalls wirtschaftlich für juristische Personen, die wie die Beschwerdeführerin mit qualifiziertem Personal und Sachmitteln ausgestattet sind, weitgehend die gleichen Ergebnisse erzielt werden können wie bei einer eigenen Tätigkeit als Insolvenzverwalter (vgl. oben B. II. 1. bb und die eingeholten Stellungnahmen). So sehen etwa die Arbeitsverträge zwischen Rechtsanwaltsgesellschaften und angestellten Anwälten, die zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, offenbar häufig vor, dass der Arbeitnehmer alle Vergütungen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter an seinen Arbeitgeber abtritt. Die Gesellschaft stellt ihn hierfür im Innenverhältnis von jeglicher Haftung aus der Verwaltertätigkeit frei und überlässt ihm die für die Ausübung der Insolvenzverwaltertätigkeit notwendige Büroorganisation. Steuerrechtlich werden sowohl die durch einen angestellten Rechtsanwalt als auch die durch einen als Gesellschafter beteiligten Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter ausgeführten Umsätze der Gesellschaft zugerechnet (vgl. Bundesministerium der Finanzen, Erlass vom 28. Juli 2009 – IV B 8-S 7100/08/10003 -). Insofern verfügen juristische Personen jedenfalls faktisch über einen Marktzugang, der ihnen auch schon derzeit eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit ermöglicht.

    Demgegenüber dient der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung zur Gewährleistung einer geordneten Durchführung des Insolvenzverfahrens einem Rechtsgut von hohem Rang. Wie bereits dargetan wurde, zielt das Insolvenzverfahren als Teil des Zwangsvollstreckungsrechts unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen und ist wesentliches Element der vom Staat geschuldeten Justizgewähr (vgl. oben B. II. 1. b aa). Angesichts dieser hohen Bedeutung des Insolvenzverfahrens für durch die Verfassung geschützte Rechte steht der Ausschluss juristischer Personen nicht außer Verhältnis zum Zweck der Sicherung eines effektiven Insolvenzverfahrens, wie sie hier durch die Gewährleistung einer auf persönlichem Vertrauen in die Person des Insolvenzverwalters gestützten Aufsicht des Insolvenzgerichts erfolgt.

    Das gilt zumal, weil eine Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung flankierende gesetzliche Regelungen und weitreichende Beschränkungen nach sich ziehen müsste, um das fehlende persönliche Vertrauen zu kompensieren. Um die Effektivität des Insolvenzverfahrens zu sichern, dürften bei einer Zulassung von Verwaltergesellschaften etwa Vorschriften zum Erwerb und Nachweis der notwendigen Qualifikation sowie zu Versicherungspflichten ebenso erforderlich sein wie gesellschaftsrechtliche Regelungen zur Vermeidung sachfremder Einflussmöglichkeiten. Der Gesetzgeber kann das Insolvenzrecht derart umgestalten. Verfassungsrechtlich geboten ist dies jedoch nicht.

    2. Der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter und die damit einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

    Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte nicht generell unzulässig, sondern kann durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 100, 138). Dies ist hier der Fall. Die Gründe, die den Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ermöglichen, rechtfertigen auch ihre Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen.





  • BGH Urteil vom 19.11.2015 – IX ZR 198/14

    Leitsatz: Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bauträgers die Erfüllung eines beiderseits nicht erfüllten Subunternehmervertrages ab, kann er nicht statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen

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    Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. KG (nachfolgend: Schuldnerin), das mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. Juli 2010 eröffnet worden ist. Er begehrt vom Beklagten Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle.

    Die Schuldnerin schloss mit der Grundstücks-GbR G. (nachfolgend: Bauherrin) einen VOB-Werkvertrag über Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für das Bauobjekt G. L. mit einer Pauschalvergütung von 725.000 €. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 8. Juni 2010, am selben Tag wurde die Schlussrechnung erstellt, der Getränkemarkt wurde eröffnet.

    Die Schuldnerin erteilte ihrerseits der I. GmbH (nachfolgend: Subunternehmerin) auf der Grundlage eines Pauschalangebotes vom 20. April 2010, eines Verhandlungsprotokolls vom 27. April 2010 und ihrer Nachunternehmerbedingungen am 29. April 2010 einen Auftrag über einen VOB-Bauvertrag über den Industriefußboden für das Getränkecenter. Die Betonage des Fußbodens erfolgte im Zeitraum 6. Mai 2010 bis 11. Mai 2010.

    Ob das Werk von der Schuldnerin abgenommen wurde, ist streitig. Die Subunternehmerin erstellte am 7. Juni 2010 die Schlussrechnung über 78.686,76 € brutto. Eine Zahlung der Schuldnerin hierauf erfolgte nicht. Die Subunternehmerin meldete die Forderung zur Insolvenztabelle an. Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 bestritt der Kläger die Forderung, stellte sie aber mit Schreiben vom 28. Juli 2011 unstreitig und stellte sie zur Tabelle fest.

    Am 21. April 2011 erhob der Kläger gegen die Bauherrin eine Werklohnklage über 155.513,88 €. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Mai 2011 bot die Bauherrin einen Vergleich an. Zur Begründung verwies sie auf Mängel am Fußboden und legte eine Kostenschätzung zur Bodenflächensanierung über ca. 216.000 € netto vor. Am 20./24. Juni 2011 schlossen Kläger und Bauherrin einen Vergleich, wonach unter anderem die Bauherrin keine Zahlungen mehr zu erbringen, aber ihrerseits davon abzusehen hatte, Vorschuss- oder Schadensersatzansprüche wegen der Mängel am Fußboden zur Tabelle anzumelden.

    Der Kläger machte nunmehr gegen die Subunternehmerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 174.809,55 € geltend, nämlich 155.513,88 € entgangenen Werklohn, Kosten von 2.056 €, 8.028 € und 9 € sowie Zinsen aus 155.513,88 € für die Zeit vom 2. Oktober 2010 bis 24. Juni 2011 in Höhe von 9.202,67 €. Er meint, eine ihm von der Subunternehmerin angebotene Mängelbeseitigung sei nicht zumutbar. Deshalb sei auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen.

    Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Klagebegehren weiter.

    Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Revision ist am 27. November 2014 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin dieser ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden, wodurch das Revisionsverfahren gemäß § 240 Satz 2 ZPO, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen wurde. Zum Verwalter wurde der Beklagte bestellt, der die sodann vom Kläger zur Tabelle angemeldete Klageforderung bestritt. Der Kläger hat daraufhin den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen den Beklagten aufgenommen und beantragt nunmehr die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 174.809,55 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zur Tabelle.

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    Entscheidungsgründe
    I.

    Der Kläger hat den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO wirksam aufgenommen. Die Aufnahme eines durch die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und danach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 240 Satz 1 und 2 ZPO richtet sich nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften. Ein Passivprozess, in dem die Insolvenzmasse in Anspruch genommen wird, kann vom Gläubiger nur unter den besonderen, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 InsO ohne Weiteres aufgenommen werden. Im Übrigen können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Trotz des bereits anhängigen Rechtsstreits muss der Insolvenzgläubiger deshalb seine Forderung zunächst nach § 174 InsO zur Insolvenztabelle anmelden. Die Forderung muss sodann in einem Prüfungstermin vor dem Insolvenzgericht oder im schriftlichen Verfahren geprüft werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, §§ 176 f InsO). Wenn der Insolvenzverwalter oder ein anderer Insolvenzgläubiger der Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren widerspricht, kann der Gläubiger den anhängigen Rechtsstreit – wie hier – mit dem Ziel der Feststellung der Forderung zur Tabelle gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO aufnehmen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 – IX ZR 261/12, ZIP 2014, 1503 Rn. 9). Die Aufnahme kann auch im Revisionsverfahren erfolgen (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 – IX ZR 265/03, ZVI 2004, 530; vom 27. März 2013 – III ZR 367/12, ZInsO 2013, 1102 Rn. 8). Beklagter ist im Revisionsverfahren nunmehr der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin, der die Forderung bestritten hat.

    II.

    Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

    1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

    Die Ansprüche des Klägers richteten sich nach § 13 VOB/B. Zwar sei das Werk von der Schuldnerin nicht, wie in Nr. 6.1 Buchst. c des Vertrages vereinbart, förmlich abgenommen worden. Die Abnahme sei aber konkludent erfolgt, weil keine der Parteien nach Übersendung der Schlussrechnung vom 7. Juni 2010 auf eine förmliche Abnahme zurückgekommen sei, die Bauherrin der Schuldnerin das Werk im Juni 2010 abgenommen und mit der Eröffnung des Getränkemarktes in Benutzung genommen habe, ohne jedenfalls bis zum Januar 2011 Mängel zu rügen. Gegenüber der Subunternehmerin seien ein Jahr lang keine Mängel geltend gemacht worden.

    Die konkludente Abnahme durch den Kläger setze auch nicht die Erfüllungswahl nach § 103 Abs. 1 InsO voraus, wenn mit der Abnahme gerade festgestellt werde, dass der Subunternehmer seine Vertragspflichten vollständig erfüllt habe und damit die Voraussetzungen des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages nicht vorlägen, die das Wahlrecht nach § 103 Abs. 1 InsO begründeten.

    Als Anspruchsgrundlage komme § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B in Betracht, der auch den Mängelbeseitigungsaufwand umfasse. Voraussetzung sei, dass entweder eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden oder diese Nachfristsetzung entbehrlich sei. Der Kläger habe der Subunternehmerin keine Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen, obwohl diese dazu bereit gewesen sei. Eine Nachfristsetzung sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 10. August 2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43) beschränkten sich im Streitfall die Ansprüche der Bauherrin nicht auf eine Insolvenzforderung, vielmehr habe diese mit Schadenersatzforderungen gegen die Werklohnforderung aufrechnen können. Dem Kläger sei es deshalb zumutbar gewesen, sich um eine Vereinbarung mit der Bauherrin zu bemühen, damit diese einen Nachbesserungsversuch ohne Haftung des Klägers für Erfolg, also ohne die Folgen einer Erfüllungswahl nach § 103 InsO im Verhältnis zur Bauherrin, zuließ. Eine solche Vereinbarung mit der Bauherrin hätte keine unzulässige Bevorzugung der Bauherrin und der Subunternehmerin vor anderen Gläubigern zur Folge gehabt, weil die Masse im Ergebnis einen effektiven Zufluss erfahren hätte. Eine solche Einigung mit der Bauherrin habe für den Kläger auch nicht die Gefahr zur Folge gehabt, als Erfüllungswahl behandelt zu werden mit der Konsequenz weitergehender unzumutbarer Haftung.

    2. Die Ausführung des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin. Dabei kann dahinstehen, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen Mängeln an dem von der Subunternehmerin erstellten Industriefußboden – wie das Berufungsgericht meint – wegen konkludent erfolgter Abnahme auf § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 zu stützen wäre oder – wie die Revision meint – wegen nicht erfolgter Abnahme auf § 281 BGB, weil die VOB/B (§ 4 Abs. 7 VOB/B 2009 ist nicht einschlägig) insoweit keine Sonderregelung enthalte. Die Anwendung beider Vorschriften setzte jedenfalls voraus, dass der Kläger in der Insolvenz der Schuldnerin die Erfüllung des mit der Subunternehmerin geschlossenen Werkvertrages verlangt hätte. Das hat er nicht geltend gemacht. Ein solches Erfüllungsverlangen liegt auch nicht vor.

    a) Der zwischen der Schuldnerin und der Subunternehmerin geschlossene gegenseitige Vertrag, ein Bauvertrag über die Erstellung eines Industriefußbodens, ist von keiner der beiden Vertragsparteien vollständig erfüllt worden. Das von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Entgelt ist vom Kläger zwar letztlich anerkannt und zur Tabelle festgestellt, aber nicht bezahlt worden. Die Feststellung zur Tabelle allein ist keine Erfüllung.

    Die Subunternehmerin hat ihrerseits ihre Leistungen nicht vollständig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schwere der Mängel streitig, nicht aber, dass überhaupt Mängel vorliegen und von der Subunternehmerin nicht beseitigt wurden, weil sie hierzu vom Kläger keine Gelegenheit erhalten hat. Unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte oder nicht, hat damit auch die Subunternehmerin den Bauvertrag nicht vollständig erfüllt, weil selbst nach Abnahme des Werkes Erfüllung im Sinne des § 103 InsO solange nicht eingetreten ist, als beseitigungsfähige Mängel bestehen. Denn der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340; vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95, WM 1996, 2062; vom 14. Januar 1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394, 397).

    b) Hinsichtlich des Subunternehmervertrages war damit im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpflichtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte (Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7). Dies hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin deren Ansprüche auf weitere Leistung der Subunternehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durchsetzbarkeit verloren (BGH, Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff).

    c) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, bleibt der Vertrag in der Lage bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand (BGH, je aaO). Der Kläger hätte, um Ansprüche aus dem Bauvertrag gegen die Subunternehmerin geltend zu machen, also Erfüllung des Vertrages verlangen müssen. Dann hätte er anstelle der Erfüllung in Form der Nachbesserung an deren Stelle tretende Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen können, das Vorliegen der hierfür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen vorausgesetzt.

    aa) Die Senatsentscheidung vom 10. August 2006 (IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43), auf die das Berufungsgericht und die Revision Bezug nehmen und in welcher der Senat einen Minderungsanspruch des Insolvenzverwalters des Bauträgers statt eines Nachbesserungsanspruches gegenüber dem Subunternehmer bejaht hat, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk gegen den insolventen Bauträger nur eine Insolvenzforderung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Verhältnis des Bauträgers zum Subunternehmer § 103 InsO nicht anwendbar war. Vielmehr hatte dort der Bauträger seine Leistung gegenüber dem Subunternehmer voll umfänglich erbracht; er wollte lediglich wegen der viel später festgestellten Mängel Minderung geltend machen. Auf § 103 InsO kam es deshalb in jenem Fall im Verhältnis zum Subunternehmer nicht an.

    bb) Der Kläger hat Vertragserfüllung nicht verlangt. Er hat dies auch nicht geltend gemacht. Sein Verhalten kann auch nicht als konkludent erhobenes Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden. Allerdings hat er vorprozessual und mit der Klage Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Dies könnte als Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden, weil solche Ansprüche andernfalls nicht bestünden. Sie treten an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruches und setzen diesen folglich voraus.

    Eine solche Auslegung ist jedoch ersichtlich ausgeschlossen. Folge des Erfüllungsverlangens wäre nämlich auch gewesen, dass der Erfüllungsanspruch der Subunternehmerin auf Zahlung des Werklohns die Rechtsqualität einer originären Masseverbindlichkeit erlangt hätte (BGH, Urteil vom 25. April 2002, aaO). Dies hat der Kläger ersichtlich nicht beabsichtigt. Er hat die Werklohnforderung der Subunternehmerin vielmehr als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt. Darüber hinaus hat er in der Replik auf die Klageerwiderung ausdrücklich erklärt, gegenüber der Subunternehmerin nicht Erfüllung gewählt zu haben oder zu wählen. Auch die Revisionsbegründung macht nicht geltend, dass der Kläger im Verhältnis zur Subunternehmerin Erfüllung verlangt habe, obwohl sie selbst darlegt, dass dies im Verhältnis zur Subunternehmerin für diese aus verständiger Sicht die einzig relevante Frage gewesen sei.

    cc) Wenn der Kläger Erfüllung gewählt und der Bauvertrag deshalb, sei es auch in der Form der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Kläger (sofern deren Voraussetzungen gegeben wären), gemäß § 103 InsO zunächst weiter zu erfüllen gewesen wäre, wäre allerdings durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Subunternehmerin wegen weiterhin beiderseits nicht erfüllten Vertrages erneut der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet worden. Nunmehr käme es allerdings darauf an, ob auch der Beklagte Erfüllung wählt. Hierzu ist nichts vorgetragen.

    d) Welche Rechtsfolge eingetreten wäre, wenn die Subunternehmerin oder der Beklagte wegen der Entscheidung des Klägers, die Erfüllung abzulehnen, ihrerseits Schadenersatz nach § 103 Abs. 2 InsO als Insolvenzgläubiger geltend gemacht hätten, kann ebenfalls dahinstehen. Einen solchen Nichterfüllungsschaden hat die Subunternehmerin nicht geltend gemacht. Dies behauptet auch die Revision nicht. Die Subunternehmerin hat vielmehr in der Annahme, selbst vollständig und mangelfrei geleistet zu haben, ihren Werklohn als Erfüllungsanspruch in Rechnung gestellt und zur Tabelle angemeldet. So hat sie der Kläger auch festgestellt. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 103 Abs. 2 InsO kann darin nicht gesehen werden.

    e) Der Sonderfall beiderseits teilbarer, einander entsprechender Leistungen der Vertragsparteien liegt nicht vor, weil der Industriefußboden insgesamt mangelhaft ist und die Vergütung für den gesamten Fußboden begehrt wird (vgl. für solche Fälle z.B. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013, aaO Rn. 9 mwN; MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 37).

    Siehe dazu die Anmerkung von Bothe, jurisPR-InsR 4/2016 Anm. 2