Neuerscheinungen:

 

Schriftenreihe CDEI Band 3 - Peter Lang Online Shop

 

Knop, Johannes

Amtshaftungsansprüche bei insolvenzgerichtlichen Pflichtverletzungen

 

Peter Lang Verlag 2015

 

ISBN: 978-3-631-66413-1

 

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Schriftenreihe CDEI Band 2 - Peter Lang Online Shop

 

Bluhm, Alexander

Die Anwendbarkeit und Auswirkungen der EU-Dienstleistungsrichtlinie auf Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters

 

Peter Lang Verlag 2015

 

ISBN: 978-3-631-64676-2

 

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Leonhardt/Smid/Zeuner (Hrsg.)

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung

 

Kohlhammer Verlag 2014

 

ISBN: 978-3-17-022236-6

 

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Smid/Rattunde/Martini

Der Insolvenzplan

 

(Handbuch für das Sanierungsverfahren gemäß §§ 217 bis 269 InsO mit praktischen Beispielen und Musterverfügungen)

 

Kohlhammer Verlag, 4. Auflage 2015

 

ISBN: 978-3-17-025898-3

 

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  • 12. Kieler Insolvenz-Symposium vom 9. Juni bis 11. Juni 2016

    Von Donnerstag den 9. Juni 2016 bis Samstag den 11. Juni 2016 findet das 12. Kieler Insolvenz-Symposium statt.

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    Tagungsort ist erneut das Maritim-Hotel Bellevue Kiel, Bismarckallee 2, 24105 Kiel. Am Donnerstag den 9. Juni 2016 wird das 12. Kieler Insolvenz-Symposium um 1800 Uhr mit einem zwanglosen Treffen auf der Hotelterrasse eingeleitet. Die Tagung eröffnet Frau Dr. Silke Wehdeking am Freitag den 10. Juni 2016 um 900 Uhr. Eine Einladung mit Anmeldformular steht hier zum Download bereit. Informationen über das Tagungsprogramm finden Sie hier, eine Übersicht über die teilnehmenden Referenten hier.





  • BGH, Urt. v. 4.2.2016 – IX ZR 77/15

    Leitsatz: 1. Die Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung findet gegenüber Religionsgesellschaften in der Rechtsform von Körperschaften des öffentlichen Rechts wegen freiwilliger Spenden auch dann statt, wenn die Religionsgesellschaft an sich befugt wäre, gleich hohe Beträge als Kirchensteuer einzuziehen; das kirchliche Selbstbestimmungsrecht wird dadurch nicht in verfassungswidriger Weise verletzt.

    2. Zur Definition des Gelegenheitsgeschenks im Sinne der Ausnahmeregelung des § 134 Abs. 2 InsO.

    3. Gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke an eine Person sind im Sinne des § 134 Abs. 2 InsO von geringem Wert, wenn sie zu der einzelnen Gelegenheit den Wert von 200 € und im Kalenderjahr den Wert von 500 € nicht übersteigen.

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    1
    Auf Fremdantrag vom 27. November 2009 eröffnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Juli 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des P. (nachfolgend: Schuldner) wegen Zahlungsunfähigkeit und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Dieser begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von 4.200 € im Wege der Schenkungsanfechtung nach §§ 134, 143 InsO.

    2
    Der Schuldner ist Mitglied der beklagten N. , einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (nachfolgend: Beklagte). Die Beklagte zieht, obwohl rechtlich dazu befugt, keine Kirchensteuer ein, sondern finanziert ihre kirchliche Tätigkeit ausschließlich durch Spenden und Opfer der Mitglieder. Im Jahr 2009 spendete der Schuldner monatlich einen Betrag von 350 € an die Beklagte, zuletzt am 17. November und 28. Dezember 2009, insgesamt 4.200 €. Er erzielte im Jahre 2009 einen Jahresgewinn von 71.000 €.

    3
    Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

    4
    Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.

    5
    1. Das Landgericht hat gemeint, es habe eine unentgeltliche Leistung des Schuldners vorgelegen, weil keine Gegenleistung erbracht worden sei. Der Schuldner habe auch nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit geleistet. Der vom Schuldner erbrachte sogenannte “Zehnte” sei eine freiwillige Spende. Daran ändere nichts der Umstand, dass derartige Spenden bei Gemeindemitgliedern der Beklagten üblich seien und einer religiösen Pflicht nach deren Katechismus entsprächen, weil kein Rechtsanspruch der Beklagten auf die Zahlung bestehe.

    6
    Der Ausnahmetatbestand des § 134 Abs. 2 InsO greife nicht ein. Ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk liege zwar vor, weil die Abgabe des “Zehnten” bei der Beklagten üblich sei und die Höhe den Verhältnissen des Schuldners entsprochen habe. Freigestellt von der Anfechtung seien aber nur Gelegenheitsgeschenke geringen Werts. Maßgebend sei eine absolute Wertgrenze, wobei auf den gesamten bezahlten Betrag abzustellen sei. Rechne man den bezahlten Betrag auf den Vierjahreszeitraum des § 134 InsO um, ergebe sich ein Betrag von 1050 € jährlich. Das sei kein geringwertiger Betrag, die Grenze sei bei maximal 500 € jährlich anzusetzen.

    7
    Eine Entreicherung der Beklagten liege nicht vor, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag nur notwendige Ausgaben getätigt habe, die auch ohne Spenden des Schuldners angefallen wären.

    8
    2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Die Angriffe der Revision greifen nicht durch.

    9
    Grundsätzlich anfechtbar ist nach § 134 Abs. 1 InsO eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk ist nach § 134 Abs. 2 InsO jedoch nicht anfechtbar.

    10
    a) Voraussetzung einer jeglichen Insolvenzanfechtung ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO eine objektive Gläubigerbenachteiligung. Diese ist von den Vor-instanzen nicht ausdrücklich geprüft, aber zu Recht stillschweigend bejaht worden. Sie wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt. Sie liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 21; st.Rspr). Dies war hier der Fall. Die Beträge, die der Schuldner der Beklagten gespendet hat, sind dem Zugriff der Gläubiger entzogen worden.

    11
    b) Die Anfechtungsfrist von vier Jahren ist eingehalten. Der Umstand, dass diese Frist auf die Zeit vor Antragstellung abstellt, hier aber die letzte streitgegenständliche Zahlung erst am 28. Dezember 2009 und damit nach Antragstellung erfolgte, ist unschädlich. Anfechtbar gemäß § 129 Abs. 1 InsO sind grundsätzlich alle Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung vorgenommen werden, auch solche nach Antragstellung. Das gilt auch für § 134 InsO. Die anzufechtende Rechtshandlung darf lediglich nicht früher als vier Jahre vor Antragstellung und nicht nach Eröffnung vorgenommen worden sein.

    12
    c) Es liegt eine unentgeltliche Leistung des Schuldners an die Beklagte vor.

    13
    aa) Die Begriffe der Leistung und der Unentgeltlichkeit sind weit auszulegen (BGH, aaO Rn. 37). Eine Spende ist eine Leistung. Sie ist auch unentgeltlich.

    14
    Im hier vorliegenden Zweipersonenverhältnis ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Beurteilung, ob Unentgeltlichkeit vorliegt, maßgebend, ob der Leistung des Schuldners nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließen soll (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 – IX ZR 10/13, ZIP 2013, 2208 Rn. 6; vom 29. Oktober 2015 – IX ZR 123/13, DB 2015, 3003 Rn. 6; st.Rspr.). Dies war hier der Fall. Die Leistungen, welche die Beklagte dem Schuldner als Mitglied der Gemeinde erbracht haben mag, wären nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung für dessen Spenden, weil sie unabhängig hiervon erbracht werden.

    15
    Im Zweipersonenverhältnis wird Entgeltlichkeit allerdings nicht nur dadurch begründet, dass dem Leistenden eine Gegenleistung zufließt. Die Erfüllung einer eigenen entgeltlichen rechtsbeständigen Schuld schließt als Gegenleistung die dadurch bewirkte Schuldbefreiung mit ein. Darum ist auch die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen entgeltlich (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2015, aaO Rn. 8 mwN), ohne dass es hier darauf ankäme, ob der Anspruch gegen den Leistenden selbst zuvor werthaltig erschien (BGH, aaO Rn. 11). Aus demselben Grund ist auch die Erfüllung von eigenen (vollstreckbaren) Steuer- und Abgabeschulden durch den Schuldner keine anfechtbare unentgeltliche Leistung. Die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen ist stets entgeltlich (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26).

    16
    bb) Die Beklagte kann sich gegen einen Anspruch aus § 134 InsO nicht darauf berufen, sie hätte die Möglichkeit gehabt, eine allgemeine Kirchensteuerschuld für alle Gemeindeangehörigen zu begründen, deren Erfüllung durch den Schuldner in Höhe seiner tatsächlich erbrachten unentgeltlichen Leistung dann nach § 134 InsO unanfechtbar gewesen wäre.

    17
    Dem steht schon das Verbot der hypothetischen Betrachtungsweise entgegen, das im Insolvenzanfechtungsrecht generell gilt. Danach ist für nur gedachte Kausalverläufe kein Raum (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 – IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 14; vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 Rn. 13).

    18
    cc) Der Revision ist allerdings darin zuzustimmen, dass bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie demjenigen der “unentgeltlichen Leistung”, der Grundsatz verfassungsgemäßer Auslegung zu berücksichtigen ist. Daraus ergibt sich hier aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Diese ist zwar gemäß Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 6 WRV berechtigt, nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Kirchensteuern zu erheben. Sie kann davon aber auch, wie geschehen, absehen und ihre Finanzierung durch freiwillige Spenden und Opfer der Gemeindeangehörigen organisieren. Das unterliegt ihrer freien Entscheidung. Bei der Ausgestaltung ihrer Verhältnisse hat sie sich aber gemäß Art. 137 Abs. 3 WRV innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu halten.

    19
    (1) Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert den Religionsgesellschaften die Freiheit, ihre Angelegenheit selbständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu ordnen und zu verwalten. Diese Garantie ist eine notwendige, rechtlich selbständige Gewährleistung, die zur Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften (Art. 4 Abs. 2 GG) hinzu kommt (vgl. BVerfGE 42, 312, 332; 53, 366, 401; 57, 220, 244; 66, 1, 20; 70, 138, 164; 72, 278, 289). Dass diese Garantie nur innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze gegeben ist, besagt allerdings nicht, dass jedes allgemeine staatliche Gesetz ohne weiteres in den den Kirchen zustehenden Autonomiebereich eingreifen könnte (vgl. BVerfGE 53, 366, 404; 72, 278, 289). Bei rein inneren kirchlichen Angelegenheiten kann ein staatliches Gesetz für die Kirche keine Schranke ihres Handelns bilden (vgl. BVerfGE 18, 385, 386 ff; 42, 312, 334; 66, 1, 20; 72, 278, 289). In dem Bereich, in dem der Staat zum Schutze anderer für das Gemeinwesen bedeutsamer Rechtsgüter ordnen und gestalten kann, trifft ein dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht schrankenziehendes Gesetz zudem seinerseits auf eine Schranke, nämlich auf die materielle Wertentscheidung der Verfassung, die über den für die Staatsgewalt unantastbaren Freiheitsraum der Kirchen hinaus ihre und ihrer Einrichtungen besondere Eigenständigkeit gegenüber dem Staat anerkennt (vgl. BVerfGE 53, 366, 404; 72, 278, 289). Dieser Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck ist durch entsprechende Güterabwägung Rechnung zu tragen. Dabei ist dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes Gewicht beizumessen (vgl. BVerfGE 53, 366, 401; 66, 1, 22; 70, 138, 167; 72, 278, 289).

    20
    (2) Die Frage, ob § 134 InsO in unzulässiger Weise in das kirchliche Selbstbestimmungsrecht der Beklagten eingreift, kann daher nur anhand einer Abwägung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts einerseits und der Bedeutung des mit der zu prüfenden Norm verfolgten Ziels für das Gemeinwohl beantwortet werden. Diese Abwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Selbstbestimmungsrecht der Beklagten durch § 134 InsO nicht verletzt wird.

    21
    Ob unentgeltliche Leistungen eines Insolvenzschuldners an eine natürliche oder juristische Person insolvenzrechtlich anfechtbar sind, richtet sich nach den für alle geltenden Gesetzen, nämlich nach §§ 129 ff InsO. Aus dem Grundsatz der religiösen Neutralität des Staates folgt zwar, dass dieser keine Strukturen schaffen darf, durch die eine Religionsgemeinschaft gegenüber anderen Religionsgemeinschaften bei der Vergabe der von ihm bereit gestellten Mittel benachteiligt wird (BVerfGE 123, 148, 182 ff). Der Staat ist auch nicht befugt, die Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, zu unterschiedlichen Finanzierungsmodellen zu zwingen und dadurch Strukturen zu schaffen, die zu unterschiedlichen Finanzausstattungen führen. Dies ist indessen durch § 134 InsO nicht geschehen. Die Beklagte kann als Körperschaft des öffentlichen Rechts dieselben Finanzierungsmodelle wie andere Religionsgemeinschaften dieser Rechtsform wählen. Sie fordert im vorliegenden Rechtsstreit allerdings, dass sie sich für eine Finanzierung durch freiwillige Spenden entscheiden darf, aber insolvenzrechtlich so behandelt wird, als erhebe sie Steuern. Dafür fehlt es an einer Grundlage in den staatlichen gesetzlichen Regelungen.

    22
    Die Entscheidung der Beklagten für ihre Finanzierung durch freiwillige Leistung des “Zehnten” durch ihre Gemeindemitglieder ist verfassungsrechtlich geschützt. Es mag sein, dass die Beklagte sich nach ihren religiösen Vorstellungen daran gehindert sieht, für ihre Angehörigen eine Kirchensteuer einzuführen. Es ist aber schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sie sich durch § 134 InsO entgegen ihren religiösen Anschauungen aus finanziellen Gründen zur Einführung einer Kirchensteuer gezwungen sehen könnte. Deshalb ist schon nicht erkennbar, dass die Selbstentfaltung der Beklagten durch § 134 InsO in relevanter Weise eingeschränkt wäre. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass selbst die Zahlung von Kirchensteuer gemäß den §§ 130, 131, 133 InsO anfechtbar sein kann.

    23
    Die Insolvenzordnung und insbesondere die Insolvenzanfechtung sind geprägt von dem Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen und rechtssicheren Durchführung der Insolvenzverfahren und an einer Gleichbehandlung aller Gläubiger. Wenn die Beklagte ihre Finanzierung auf freiwillige Leistungen ihrer Angehörigen aufbaut, muss sie deshalb nicht nur berücksichtigen, dass sie diese Leistungen von vornherein nicht erzwingen kann, sondern auch, dass solche ihr zugewandten freiwilligen Leistungen, die zur objektiven Benachteiligung der Insolvenzgläubiger führen, nach der Wertung des staatlichen Gesetzgebers weniger schutzwürdig und deshalb nach § 134 InsO leichter anfechtbar sind als entsprechende Zahlungen auf Kirchensteuerverbindlichkeiten. Dies ist nach der Vorstellung des staatlichen Gesetzgebers dem Wesen der unentgeltlichen Leistung immanent. Die Beklagte kann staatlichen Rechtsformen keinen abweichenden Bedeutungsinhalt verleihen.

    24
    d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt schon kein Gelegenheitsgeschenk vor.

    25
    aa) Der Ausnahmetatbestand des § 134 Abs. 2 InsO erfordert ein Geschenk im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB. Es besteht kein Anlass, den Ausnahmetatbestand gegen den Wortlaut weiter zu fassen (Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 73; HK-InsO/Thole, 7. Aufl., § 134 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 46; Bork in Kübler/Prütting/Bork, Insolvenzrecht, 9/2012, § 134 Rn. 82; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 24; a.A. Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 134 Rn. 159).

    26
    Der Gesetzgeber hat § 134 Abs. 1 InsO gegenüber § 32 Nr. 1 KO durch die Ersetzung des Begriffs der Verfügung durch den der Leistung erweitert, um eine weitere Auslegung über den Begriff der Schenkung hinaus zu ermöglichen. Er hat aber den Begriff der Schenkung für die einschränkende Ausnahme des jetzigen Absatzes 2 beibehalten (BT-Drucks. 12/2443 S. 160 f zu § 149 RegE; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 134 Rn. 5, 46; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO) und diese Ausnahme sogar weiter beschränkt (BT-Drucks. aaO; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO).

    27
    bb) Es lag kein Gelegenheitsgeschenk vor.

    28
    (1) Gelegenheitsgeschenke sind entsprechend dem Wortlaut Geschenke zu bestimmten Gelegenheiten oder Anlässen wie Weihnachten, Geburtstag, Hochzeit, Kommunion, Firmung usw. In diesem Sinne können Gelegenheitsgeschenke auch unregelmäßig vorgenommene Spenden an Parteien, an Wohltätigkeitsorganisationen oder an Kirchen sein (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO; HK-InsO/Thole, aaO Rn. 20; Bork in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 82; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 75 ff). Ein Gelegenheitsgeschenk liegt aber nicht vor, wenn regel- und planmäßige Zahlungen ohne besonderen Anlass zu allgemeinen Finanzierungszwecken geleistet werden. So aber war es hier. Der Schuldner zahlte an die Beklagte regel- und planmäßig zur Deckung von deren allgemeinen Finanzbedarf. Eine Gelegenheit im Sinne des § 134 Abs. 2 InsO lag darin nicht.

    29
    (2) Auch unter dem Gesichtspunkt von Sitte oder Anstand kann die Leistung des Schuldners an die Beklagte nicht unter die Ausnahme des Absatzes 2 gefasst werden. Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber beabsichtigte und gebotene eingrenzende Auslegung des § 134 Abs. 2 InsO lassen sich Schenkungen, die zwar einer sittlichen oder Anstandspflicht entsprechen, aber über den Rahmen üblicher Gelegenheitsgeschenke, die ohnehin freigestellt sind, hinausgehen, nicht zusätzlich unter die Ausnahme des Gelegenheitsgeschenks subsumieren (Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn 77; a.A. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 46; Gehrlein, aaO). Eine derartige, über den klaren Wortlaut hinausgehende Ausdehnungsmöglichkeit lässt sich dem als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden § 134 Abs. 2 InsO nicht entnehmen. Die Abgrenzungskriterien von Sitte und Anstand sind im Übrigen in so starkem Maße dem Wechsel der Anschauungen unterworfen, dass sie als Abgrenzungskriterium in vorliegendem Zusammenhang nicht hinreichend aussagekräftig sind.

    30
    e) Zudem waren, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Zahlungen nicht von geringem Wert. Was hierunter zu verstehen ist, ist allerdings äußerst streitig. Einigkeit besteht insoweit nur darin, dass der Gesetzgeber das Tatbestandsmerkmal gegenüber § 32 Nr. 1 KO zusätzlich in den Ausnahmetatbestand eingefügt hat. Die zuvor von der Rechtsprechung zu § 32 KO vorgenommene großzügige Auslegung ging dem Gesetzgeber entschieden zu weit. Sie sollte deshalb künftig ausdrücklich nur noch Gegenstände “geringen Wertes” erfassen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 161 zu § 149 Reg-E).

    31
    aa) Im Detail ist dagegen vieles streitig. Umstritten ist insbesondere, ob sich die Höhe des “geringen Wertes” in Relation zum Gesamtvermögen im Zeitpunkt der Schenkung bemisst (so z.B. Bork, aaO § 134 Rn. 84), ob es auf die verbleibende Haftungsmasse ankommt (so z.B. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 48; Gehrlein, aaO Rn. 24), ob zusätzlich eine absolute Obergrenze anzusetzen sei (so z.B. Bork, aaO) oder ob unabhängig von anderen Kriterien eine absolute Obergrenze gelten solle (so etwa Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 84), wo diese zusätzliche oder absolute Grenze anzusetzen sei (Bork, aaO: 500 €; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO: 100 €), und ob diese Obergrenze pro Geschenk, jährlich, oder für den Anfechtungszeitraum von vier Jahren bemessen werden sollte.

    32
    bb) Auszugehen ist davon, dass die vom Gesetzgeber gewollte strikte Begrenzung der Ausnahme den Interessen der Insolvenzgläubiger dienen soll (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 48). Die Herstellung einer Relation zum Gesamtvermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Schenkung würde schwierige Abgrenzungs- und Feststellungsprobleme aufwerfen und wäre unpraktikabel. Sie erscheint auch im Hinblick auf die spätere Insolvenz des Schuldners wenig geeignet, die Bevorzugung des Beschenkten vor den Insolvenzgläubigern zu rechtfertigen. Bei großen Vermögen kann eine Relationsbetrachtung zudem zu völlig unangemessenen Ergebnissen führen, etwa wenn die Schuldnerin eine Kapitalgesellschaft mit hohen nominalen Vermögenswerten war. Bei einem nominalen Vermögenswert zu Fortführungswerten von 10 Mio. € wäre etwa eine Schenkung über einen Anteil von 1 von 1000 prozentual zwar jedenfalls als geringfügig anzusehen. Der absolute Betrag von 10.000 € wäre es gleichwohl nicht. In Fällen, in denen der Schuldner bei hohen nominalen Vermögenswerten auf Kosten der Gläubiger großzügig gelebt hat, eine Bemessung von Schenkungen anhand seines luxuriösen Lebensstils vorzunehmen, erscheint auch wertungsmäßig untragbar. Hinzu kommt, dass eine Angemessenheitsbeurteilung zur Bestimmung des angemessenen Prozent- oder Promillesatzes nicht überzeugend möglich ist. Ein Geschenk kann nach dem Lebenszuschnitt des Schenkers sogar unangemessen niedrig erscheinen, obwohl es offensichtlich nicht von geringem Wert ist (vgl. Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 84).

    33
    Die verbleibende Haftungsmasse im Insolvenzverfahren ist als Anknüpfungspunkt ebenso wenig geeignet, zumal daraus in aller Regel die Insolvenzgläubiger nur mit geringen Quoten befriedigt werden können. Noch weniger überzeugend wäre dieser Maßstab bei Masseunzulänglichkeit oder gar bei Massekostenunzulänglichkeit, etwa wenn der Insolvenzantrag verschleppt wurde. Die Frage der Bewertung des Tatbestandsmerkmals des “geringen Wertes” kann nicht vom Verhalten des Schuldners oder Dritter Jahre nach der Schenkung abhängig gemacht werden.

    34
    Praktikabel und mit berechenbaren Größen handhabbar ist nur der Maßstab absoluter Obergrenzen, wobei der Senat eine Kombination von Anlass und Jahresgrenzen – bezogen auf das Kalenderjahr – für angemessen hält. Für die Bemessung der Höchstgrenzen braucht dann nicht nach den häufig auch schwierig festzustellenden Vermögensverhältnissen zu verschiedenen Zeitpunkten differenziert werden. Da die Schuldner im Zeitpunkt der erforderlichen Beurteilung sich ohnehin in der Insolvenz befinden, rechtfertigt dies eine Gleichbehandlung im Maßstab.

    35
    Angemessen als absolute Obergrenze für das einzelne Geschenk ist danach ein Betrag von 200 €, im gesamten Kalenderjahr bezüglich des einzelnen Beschenkten von insgesamt 500 €. Bei einmaligen Sonderanlässen kann in diesem Rahmen ein zusätzlicher Betrag berücksichtigt werden.

    36
    Diese Grenzen wurden bei den Geschenken des Schuldners an die Beklagte bei weitem überschritten, weil diese im Kalenderjahr 2009 insgesamt 4.200 € erhalten hat.

    37
    f) Schließlich hat das Berufungsgericht den Entreicherungseinwand der Beklagten zutreffend nicht durchgreifen lassen.

    38
    Nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO muss der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese zwar nur zurückgewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Den Wegfall der Bereicherung hat der Anfechtungsgegner darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – IX ZR 16/09, ZIP 2010, 531 Rn. 17; vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09, ZIP 2010, 1457 Rn. 17). Es fehlt jedoch entscheidungserheblicher Vortrag der Beklagten dazu. Die Beklagte hatte nach der Rüge der Revision vorgetragen, sämtliche Zahlungen verbraucht zu haben, es sei 2009 sogar ein Jahresfehlbetrag entstanden, was sie unter Zeugenbeweis stellte. Das Geld sei für kirchliche Arbeit verwendet worden. Außerdem seien Ausgaben wie Instandhaltung, Unterhaltung der Kirchengebäude, Energiekosten, Gehälter, Sozialabgaben, Reinigungsmittel, Strom- und Wasserkosten angefallen. Auch dies stellte sie durch zwei Zeugen unter Beweis.

    39
    Das Berufungsgericht hat hierzu zutreffend festgestellt, dass sich auf der Grundlage dieses Vortrags keine Entreicherung feststellen lasse, vielmehr seien notwendige Ausgaben getätigt worden, die ohnehin vorgenommen hätten werden müssen.

    40
    Die Revision rügt hier, die Beklagte habe vorgetragen, das Geld “insbesondere” für kirchliche Arbeit verwendet zu haben. Kirchliche Arbeit beschränke sich aber nicht auf notwendige Ausgaben. Folglich sei es Aufgabe des Berufungsgerichts gewesen, die benannten Zeugen zu vernehmen und nach den Ausgaben im Einzelnen zu fragen.

    41
    Diese Rüge greift nicht durch. Es fehlt auch insoweit an entscheidungserheblichem Vortrag, zu dem hätte Beweis erhoben werden können. Der Empfänger der Leistung ist weiterhin bereichert, wenn er durch die Weggabe des Empfangenen notwendige Ausgaben aus dem eigenen Vermögen erspart oder damit Leistungen an sich selbst bezahlt hat (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 104). Entreichert wäre die Beklagte nur dann, wenn sie mit den Zahlungen des Schuldners Luxusaufwendungen ohne bleibenden wirtschaftlichen Wert getätigt hätte, die sie ohne die Leistungen des Schuldners unterlassen hätte, oder wenn ihr wegen der Zahlungen des Schuldners Kosten entstanden wären (BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 10 Lohmann, Festschrift Tolksdorf, S. 93, 101 f). Zu derartigen Tatbeständen hat die Beklagte nichts vorgetragen. Das Berufungsgericht musste derartiges auch nicht mittels der Zeugen von Amts wegen ermitteln. Im Übrigen legt die Behauptung der Beklagten, sie habe 2009 einen Jahresfehlbetrag erwirtschaftet, ohnehin eher die Annahme nahe, dass keine ansonsten unterlassenen Luxusaufwendungen getätigt wurden.

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 6/2016 Anm. 2





  • BVerfG Beschluss vom 12.01.2016 – 1 BvR 3102/13

    Leitsatz: Der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO verstößt weder gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch gegen das Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG).
    Mit der Durchsetzung berechtigter Forderungen dient das Insolvenzverfahren auch der Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs und ist in die Garantie effektiven Rechtsschutzes einbezogen.

    > mehr Infos

    Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sind gerichtliche Entscheidungen, mit denen der Beschwerdeführerin, einer juristischen Person des Privatrechts, die Aufnahme in die beim Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter verweigert wurde. Mittelbar ist die Verfassungsbeschwerde gegen die den Entscheidungen zugrundeliegende Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 1 der Insolvenzordnung (InsO) gerichtet, die nur die Bestellung natürlicher Personen zu Insolvenzverwaltern vorsieht.

    I.
    1. Die Bestellung des Insolvenzverwalters regelt § 56 InsO. Die Vorschrift lautet auszugsweise:

    § 56

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. …

    (2) …

    Die vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung bis zum 31. Dezember 1998 geltende Konkursordnung enthielt für die Verwalterbestellung keine ausdrückliche Beschränkung auf natürliche Personen. Dennoch herrschte in der Rechtspraxis weitgehend Einigkeit darüber, dass nur natürliche Personen zum Konkursverwalter ernannt werden konnten (vgl. etwa Skrotzki, KTS 1961, S. 145; Pape, ZIP 1993, S. 737m.w.N.).

    Zur Begründung wurde angeführt, dass die Vorschriften der Konkursordnung auf einen individuell verantwortlichen, persönlich mit den Beteiligten wie mit dem Gericht verkehrenden, steter Beaufsichtigung unterliegenden und strafrechtlich verantwortlichen Verwalter zugeschnitten seien. Alle Gewähr liege in der Tüchtigkeit und Zuverlässigkeit gerade desjenigen, den das Konkursgericht für vertrauenswürdig halte und ständig beaufsichtigen könne. Verbände ließen eine gleich hohe Gewähr vermissen. Dies gelte umso mehr, je größer sie seien, zumal wenn sie wechselnde Organmitglieder hätten. Bildeten sie zum Verwalterberuf besonders geeignete Persönlichkeiten heran, dann sollten diese selbst – unterstützt durch andere Verbandsangestellte – zu Verwaltern ernannt werden.

    2. Nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung für eine Insolvenzordnung vom 15. April 1992 (BTDrucks 12/2443) sollten hingegen auch juristische Personen zu Insolvenzverwaltern bestellt werden können. Der insoweit maßgebliche § 65 des Entwurfs lautete:

    § 65

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen.

    (2) …

    In den Erläuterungen (BTDrucks 12/2443, S. 127) zu dieser Regelung heißt es:

    Der Kreis der Personen, die als Insolvenzverwalter in Betracht kommen, wird nicht auf natürliche Personen beschränkt. Zum Insolvenzverwalter kann z.B. auch eine Steuerberatungs-, Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bestellt werden. Vor allem in Fällen, in denen eine persönliche Haftung fehlt, ist allerdings besonders zu prüfen, ob aus der Bestellung einer Gesellschaft Nachteile für die Beteiligten zu erwarten sind.

    Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte dann jedoch die Beschränkung des Insolvenzverwalteramtes auf natürliche Personen. Anlass hierfür war die Sachverständigenanhörung vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages. Dort wurde gegen die Zulassung juristischer Personen insbesondere vorgebracht, dass deren beschränkte Haftung zu erhöhten Haftungsausfallrisiken führe. Aufgrund vielfältiger Verflechtungen könne es außerdem zu Interessenkollisionen kommen. Durch die Möglichkeit des Personalwechsels innerhalb der juristischen Person werde “aus der für das Insolvenzverfahren vorgesehenen Gläubigerautonomie eine Gesellschafterautonomie”. Die gesetzliche Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens setze eine natürliche Person voraus, zu der das Insolvenzgericht persönliches Vertrauen aufbauen könne.

    Die im Anschluss an die Anhörung formulierte Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ergänzte den Entwurf des § 65 InsO ausdrücklich um das Erfordernis, dass nur eine natürliche Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden kann (BTDrucks 12/7302, S. 24 f.). Danach sollte die Bestimmung wie folgt lauten:

    § 65

    Bestellung des Insolvenzverwalters

    (1) Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen.

    (2) …

    Zur Begründung (BTDrucks 12/7302, S. 161) wurde ausgeführt:

    Die vom Regierungsentwurf zugelassene Möglichkeit, juristische Personen mit den Aufgaben des Insolvenzverwalters zu betrauen, stieß in der Anhörung des Rechtsausschusses am 28. April 1993 auf starke Kritik. Die vorgetragenen Argumente der Haftungs- und Aufsichtsprobleme bei einer juristischen Person mit austauschbaren Handelnden sowie der Problematik von Interessenkollisionen haben den Ausschuß überzeugt. Absatz 1 stellt nunmehr klar, daß in das Amt des Insolvenzverwalters nur natürliche Personen berufen werden können.

    Bei der Annahme der Insolvenzordnung durch den Deutschen Bundestag wurde § 65 des Gesetzentwurfs in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung unverändert als § 56 InsO übernommen.

    II.
    1. Die Beschwerdeführerin ist eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt wird. Nach den Feststellungen im Ausgangsverfahren unterhält sie in Deutschland 35 Standorte mit insgesamt rund 300 Mitarbeitern, darunter 42 Berufsträgern, und ist ausschließlich auf dem Gebiet der Insolvenz- und Zwangsverwaltung tätig. Die Gesellschaft verfügt über knapp 30 Geschäftsführer; ihr einziger Gesellschafter ist ein Rechtsanwalt.

    2. Im August 2012 beantragte die Beschwerdeführerin, in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter beim Amtsgericht aufgenommen zu werden.

    a) Das Amtsgericht wies den Antrag der Beschwerdeführerin zurück. Gemäß § 56 Abs. 1 InsO könnten nur natürliche Personen zum Insolvenzverwalter bestellt werden. An der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung des § 56 InsO zu zweifeln, habe das Gericht keinen Grund.

    b) Den hierauf von der Beschwerdeführerin gemäß § 23 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wies das Oberlandesgericht zurück. Die Beschränkung des Zugangs zur Bestellung als Insolvenzverwalter auf natürliche Personen sei weder offenbar sachwidrig noch unverhältnismäßig und stelle auch keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

    c) Die von der Beschwerdeführerin nach Zulassung durch das Oberlandesgericht eingelegte Rechtsbeschwerde blieb ohne Erfolg. Zur Begründung der Zurückweisung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO stehe in Einklang mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Die Differenzierung zwischen natürlichen und juristischen Personen sei durch Sachgründe gerechtfertigt, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen seien. Bereits die höchstpersönliche Rechtsnatur des Amtes eines Insolvenzverwalters stehe der Bestellung einer juristischen Person entgegen. Werde eine juristische Person als Insolvenzverwalter eingesetzt, fehle den Verfahrensbeteiligten und dem Gericht wegen der Verlagerung der Aufgaben auf verschiedene Entscheidungsträger zudem ein bestimmter, persönlich für die zweckentsprechende Aufgabenwahrnehmung Verantwortlicher.

    Juristische Personen ließen, zumal bei Wechseln unter den Mitgliedern ihrer Organe, die unabdingbare Gewähr der Amtsstabilität vermissen. Eine weitgehende Anonymisierung der Insolvenzverwaltung innerhalb einer juristischen Person laufe dem Interesse an einer verfahrensgemäßen, gedeihlichen Aufgabenwahrnehmung zuwider. Bei Einsetzung einer juristischen Person sei auch die notwendige Kontinuität der Amtsausübung gefährdet, weil mit dieser Tätigkeit betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane abberufen und angestellte Mitarbeiter jederzeit gekündigt werden könnten.

    Die durch den Einsatz von Organmitgliedern und Angestellten verursachten unklaren Verantwortlichkeiten führten bei Einsetzung einer juristischen Person als Insolvenzverwalter für eine effektive gerichtliche Aufsicht zu erheblichen Gefahren. Dürfe eine juristische Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden, werde zudem die Prüfung ihrer Unabhängigkeit im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO besondere Schwierigkeiten aufwerfen. Im Hinblick auf die Haftung des Insolvenzverwalters bestehe außerdem die Gefahr, dass Haftpflichtansprüche ungedeckt blieben, weil die juristische Person nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet sei. Hier falle ins Gewicht, dass der Insolvenzverwalter keiner gesetzlichen Versicherungspflicht unterliege.

    III.
    Mit ihrer gegen diese gerichtlichen Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG jeweils in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG.

    Die Beschränkung der Insolvenzverwaltung durch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auf natürliche Personen sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Im Interesse des Gemeinwohls sei die Regelung weder geeignet noch erforderlich. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass die Insolvenzverwaltung eine ausschließliche Bestellung von natürlichen Personen gebiete, während bei der Zulassung juristischer Personen die Funktionsfähigkeit der Insolvenzrechtspflege gefährdet sei. In jedem Fall könne durch ergänzende spezialgesetzliche Regelungen in der Insolvenzordnung eventuellen Gefahren begegnet werden, die die Zulassung juristischer Personen mit sich bringen könnte. Mit diesem milderen Mittel könne dem verfassungsrechtlichen Gebot der Erforderlichkeit Rechnung getragen werden.

    Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs könne der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung auch nicht mit dem Argument der Erforderlichkeit einer einzelnen allein verantwortlichen Person gerechtfertigt werden. Der Bundesgerichtshof verkenne zudem, dass, auch wenn eine juristische Person handele, grundsätzlich ein verantwortlicher fester Ansprechpartner benannt werden könne, der primär die Korrespondenz führe.

    IV.
    Zu der Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, der II. und der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen, der Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e.V., die Bundesrechtsanwaltskammer, die Wirtschaftsprüferkammer, der Deutsche Anwaltverein e.V., der Gravenbrucher Kreis als Zusammenschluss berufsmäßiger Insolvenzverwalter mit überregionaler Ausrichtung, der Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V., das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., der Deutsche Gewerkschaftsbund, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag e.V., der Zentralverband des Deutschen Handwerks und der Bundesverband der Deutschen Industrie e.V. Stellung genommen.

    Soweit sie sich hierzu äußern, ergibt sich aus den Stellungnahmen durchgehend, dass die konkrete Person des Insolvenzverwalters mit ihren Fähigkeiten und Eigenschaften von herausragender Bedeutung für die Bestellung durch das Insolvenzgericht ist. Insbesondere das Vertrauen in die Person des Insolvenzverwalters sei entscheidend. Daneben spiele auch die materielle und personelle Ausstattung eine erhebliche Rolle.

    Mit Ausnahme des Senators für Justiz und Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, der Bundesrechtsanwaltskammer, der Wirtschaftsprüferkammer, des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., des Deutschen Industrie- und Handelskammertages e.V. sowie einzelner von den Ländern befragter Gerichte werden in sämtlichen Stellungnahmen bei der Zulassung von Insolvenzverwaltergesellschaften besondere Gefahren im Hinblick auf Aufsicht, Haftung, Unabhängigkeit und Interessenkonflikte erwartet, die auch durch satzungsrechtliche oder gesetzliche Regelungen nicht abgewendet werden könnten. Nach Einschätzung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs soll es allerdings möglich sein, die Unabhängigkeit durch eine § 59f Abs. 4 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) entsprechende Regelung sicherzustellen.

    Da die von Teilen der Literatur vorgeschlagene Lösung, die Bestellung einer juristischen Person mit der Benennung einer natürlichen Person als “ausübender Verwalter” zu verbinden, als praxisuntauglich anzusehen sei, ist die Verfassungsbeschwerde nach Auffassung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, des Verbandes Insolvenzverwalter Deutschlands e.V., des Deutschen Gewerkschaftsbundes und des Deutschen Anwaltvereins e.V. insbesondere deshalb unbegründet, weil kein milderes Mittel zur Erreichung der mit dem Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung verfolgten gesetzgeberischen Ziele zur Verfügung stehe.

    Ausdrücklich für begründet hält die Verfassungsbeschwerde nur die Bundesrechtsanwaltskammer. Die Haftungs- und Aufsichtsprobleme sowie die Problematik von Interessenkollisionen hätten jedenfalls gegenüber juristischen Personen, die wie die Beschwerdeführerin als Rechtsanwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung verfasst seien, nicht das erforderliche Gewicht, um den mit § 56 Abs. 1 InsO verbundenen völligen Ausschluss vom Beruf des Insolvenzverwalters zu rechtfertigen.

    B.

    Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.

    I.
    Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde scheitert nicht an einer fehlenden Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin.

    Um beschwerdebefugt zu sein, muss ein Beschwerdeführer von den angegriffenen Entscheidungen nicht nur selbst und unmittelbar, sondern auch gegenwärtig betroffen sein (vgl. BVerfGE 1, 97; 53, 30; 102, 197; stRspr). Dies ist vorliegend der Fall, insbesondere ist die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten bereits gegenwärtig und nicht “irgendwann einmal in der Zukunft” berührt (vgl. BVerfGE 72, 1). Zwar wurde sie mit den angegriffenen Entscheidungen nicht bei der Auswahl als Insolvenzverwalter für ein bestimmtes Verfahren nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO übergangen, verweigert wurde der Beschwerdeführerin lediglich die von ihr beantragte Aufnahme in die beim Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste. Diese bindet das Insolvenzgericht bei der Verwalterbestellung nicht an die dort aufgeführten Bewerber. Auch wenn die Beschwerdeführerin damit nicht von der Auswahl für ein konkretes Insolvenzverwalteramt ausgeschlossen und an beruflicher Tätigkeit gehindert ist, besteht schon wegen der Nichtaufnahme in die Vorauswahlliste aktuell die Möglichkeit einer Verletzung namentlich in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

    Das in der gerichtlichen Praxis weithin übliche und auch vorliegend durchgeführte Vorauswahlverfahren hat entscheidende Bedeutung für die Bestellung zum Insolvenzverwalter, weil es dem Insolvenzgericht trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Insolvenzverfahren vermittelt. Es stellt eine angemessene Verfahrensgestaltung dar, die den verfassungsrechtlich gebotenen chancengleichen Zugang zum Verwalteramt sicherzustellen vermag (vgl. BVerfGE 116, 1). Hierbei bleibt es den Fachgerichten überlassen, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln. Sie können sich hierbei insbesondere der Führung von Vorauswahllisten bedienen, in die jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BVerfGE 116, 1).

    Wird daher einer Bewerberin oder einem Bewerber die Aufnahme in eine beim zuständigen Insolvenzgericht geführte Vorauswahlliste verweigert, weil es ihnen generell, wie hier der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Rechtsform als juristischer Person, an der Eignung zum Insolvenzverwalteramt fehlen soll, so werden sie in der Praxis bei einer anstehenden Auswahlentscheidung von Anfang an kaum jemals Beachtung finden. Sie sind also faktisch vom Zugang zum Insolvenzverwalteramt bei diesem Gericht zumindest weitgehend ausgeschlossen. Dem Umstand, dass schon bei der Vorauswahl subjektive Rechte der Bewerber insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG berührt sind, trägt auch die Rechtsprechung der Fachgerichte Rechnung. Sie geht bei Verweigerung der Aufnahme in eine Vorauswahlliste von einem Justizverwaltungsakt aus und gewährt Rechtsschutz nach §§ 23 ff. EGGVG (vgl. etwa OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Februar 2005 – 12 VA 3/04 -, juris, Rn. 20; OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2006 – 7 VA 9/05 -, juris, Rn. 17 ff.; Beschluss vom 27. März 2015 – 7 VA 4/14 -, juris, Rn. 10; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28. März 2007 – 20 VA 11/05 -, juris, Rn. 11; OLG Hamburg, Beschluss vom 21. September 2009 – 2 Va 4/09 -, juris, Rn. 9 f.; auch BGH, Beschluss vom 16. Mai 2007 – IV AR5/07 -, juris, Rn. 11 f.; vgl. auch BVerfGK 4, 1; 8, 368; 8, 372; 16, 84).

    II.
    Die Verfassungsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (1.). Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor (2.).

    1. Die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin, also ihr Recht, eine Tätigkeit als Beruf zu ergreifen und frei auszuüben (vgl. BVerfGE 82, 209; 122, 190), wird durch die angegriffenen Entscheidungen zwar beeinträchtigt (a); dieser Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (b).

    a) Die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ist berührt, weil ihr Recht auf freie Berufswahl eingeschränkt wird.

    aa) Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird neben der freien Berufsausübung auch das Recht geschützt, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage zu verstehen, so dass auch die Erwerbszwecken dienende Tätigkeit einer juristischen Person des Privatrechts nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG unter dem Schutz der Berufsfreiheit steht (vgl. BVerfGE 102, 197; 114, 196; 126, 112; stRspr).

    (1) Bei der Tätigkeit als Insolvenzverwalter, wie sie die Beschwerdeführerin anstrebt, handelt es sich um einen eigenständigen Beruf. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Tätigkeit als Insolvenzverwalter für jeden öffnet, der für das konkrete Verfahren “geeignet”, insbesondere geschäftskundig und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängig ist, ohne weitere Voraussetzungen namentlich an eine bestimmte berufliche Ausbildung und berufliche Vorerfahrung zu stellen. Für die Anerkennung einer auf Dauer angelegten und auf die Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgerichteten Tätigkeit als Beruf ist nicht ausschlaggebend, ob der Gesetzgeber bereits ein entsprechendes Berufsbild vorgesehen hat (vgl. BVerfGE 97, 12; 119, 59). Das Erfordernis einer Ausbildung, die über die Vermittlung der üblichen Branchenkenntnisse hinausgeht, ist zwar ein wichtiges Indiz für die Annahme eines eigenständigen Berufes (vgl. BVerfGE 17, 269; 119, 59), ist aber für sich genommen nicht ausschlaggebend.

    Der Schutz der Berufsfreiheit ist nicht auf traditionell oder gesetzlich fixierte Berufsbilder beschränkt, sondern erfasst auch Berufe, die aufgrund der fortschreitenden technischen, sozialen oder wirtschaftlichen Entwicklung neu entstanden sind (vgl. BVerfGE 97, 12; 119, 59). Insbesondere für die Anbieter rechts- und wirtschaftsberatender Dienstleistungen ist seit Jahrzehnten eine solche Entwicklung festzustellen, die inzwischen zum Entstehen eines eigenständigen Insolvenzverwalterberufes führte (so bereits BVerfGK 4, 1; zustimmend etwa Wieland, EWiR 2005, S. 437; Deckenbrock/Fleckner, ZIP 2005, S. 2290; Lissner, DZWIR 2013, S. 159). Die Tätigkeit von Insolvenzverwaltern lässt sich nicht mehr als bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung insbesondere von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Betriebswirten und Wirtschaftsprüfern verstehen, sondern wird in immer größerem Umfang von spezialisierten Berufsträgern ausgeübt. Diese verfügen typischerweise nicht nur über eine qualifizierende Zusatzausbildung und einschlägige Berufserfahrung, sondern halten häufig auch entsprechend ausgestattete Büros mit besonders geschulter Mitarbeiterschaft bereit. Selbst wenn nicht stets eine Einordnung als Großinsolvenz gerechtfertigt ist, lässt sich schon der Arbeitsanfall bei den nicht seltenen Insolvenzen von kleineren und mittleren Wirtschaftsunternehmen, bei denen oft nicht wenige Arbeitsplätze und beträchtliche Vermögenswerte gefährdet sind, nur mit einem spezialisierten größeren Mitarbeiterstab und der nötigen technischen Ausstattung sachgerecht bewältigen. Es steht außer Frage, dass das Amt als Insolvenzverwalter damit als alleinige, vorrangige oder zumindest gleichgewichtige berufliche Tätigkeit mit dem Ziel der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgeübt wird und mithin die Anforderungen an einen eigenständigen Beruf erfüllt.

    (2) Auch eine inländische juristische Person wie die Beschwerdeführerin kann den Schutz der Berufsfreiheit nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG für sich beanspruchen. Entscheidend ist, dass sie mit dem Insolvenzverwalteramt eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben will, die zwar nicht nach der Gesetzeslage, wohl aber ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht (stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90m.w.N.).

    bb) Durch den mit ihrer Rechtsform begründeten weitgehenden Ausschluss vom Insolvenzverwalteramt wird die Beschwerdeführerin in der Freiheit ihrer Berufswahl eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin wird in ihrem Recht beeinträchtigt, den Beruf eines Insolvenzverwalters zu ergreifen. Allerdings ist das Gewicht des Eingriffs in die freie Berufswahl dadurch gemindert, dass die Beschwerdeführerin zwar an eigenverantwortlicher Verwaltertätigkeit, nicht aber an jeder gewerblichen Tätigkeit im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren gehindert ist. Sie kann insbesondere den Insolvenzverwaltern, die mit ihr zusammenarbeiten, auf vertraglicher Grundlage ihre personellen und sachlichen Ressourcen gegen Entgelt zur Verfügung stellen und Unterstützung in rechtlichen, steuerlichen, technischen und betriebswirtschaftlichen Fragen leisten. Dies entspricht wohl auch dem Geschäftsmodell, das die Beschwerdeführerin seit Jahren betreibt. Gemessen an der Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erscheint die Belastung der Beschwerdeführerin hiernach kaum gewichtiger als im Fall einer Begrenzung ihrer freien Berufsausübung.

    b) Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ist gerechtfertigt.

    In das durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit darf nur auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden (stRspr; vgl. nur BVerfGE 135, 90m.w.N.). Beschränkungen der Berufsfreiheit stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 36, 212; 45, 354; 93, 362). Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern; ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfGE 54, 301; 101, 331).

    Der hier zu prüfende Eingriff genügt diesen Anforderungen. Mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ist nicht nur eine ausreichende gesetzliche Grundlage gegeben, der Gesetzgeber verfolgt mit dieser Regelung auch einen legitimen Zweck (aa). Zu dessen Erreichen ist der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich (bb). Schließlich stehen der Eingriffszweck und die Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis zueinander (cc).

    aa) Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO können ausdrücklich nur natürliche Personen zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, so dass juristischen Personen wie der Beschwerdeführerin der Zugang zum Amt des Insolvenzverwalters verwehrt werden soll. Diese Beschränkung des Zugangs zum Beruf des Insolvenzverwalters dient dem Ziel der Sicherstellung einer effektiven gerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter und damit einem hinreichenden legitimen Zweck. Es wird ein Beitrag zu einer funktionierenden Rechtspflege als einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut geleistet (vgl. BVerfGE 97, 12für die patentrechtliche Beratung; 69, 209für die Steuerrechtspflege). Ob die Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs in die Berufsfreiheit auch auf weitere legitime Ziele, wie die Sicherung der Haftung des Insolvenzverwalters oder die Vermeidung von Interessenkonflikten, gestützt werden kann, bedarf keiner Entscheidung.

    (1) Das Insolvenzverfahren ist Teil des Zwangsvollstreckungsrechts. Es zielt unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen. Zweck des Insolvenzverfahrens ist – gegebenenfalls neben der Erhaltung von Arbeitsplätzen in Unternehmen – die unter Berücksichtigung der Lage des Schuldners bestmögliche Befriedigung der Forderungen der Gläubiger, die auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des Insolvenzverfahrens daher zunächst in Wahrnehmung seiner Verpflichtung gehandelt, auch bei der Ausgestaltung des Verfahrensrechts die grundrechtliche Gewährleistung des Eigentums zu beachten (vgl. BVerfGE 116, 1).

    (2) Mit der Durchsetzung berechtigter Forderungen ist das Insolvenzverfahren aber auch ein Element zur Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BVerfGE 54, 277; 85, 337; 107, 395). Eine in diesem Sinne funktionierende Rechtspflege umfasst den Zugang zu den Gerichten, die Prüfung des Streitbegehrens in einem förmlichen Verfahren sowie die verbindliche gerichtliche Entscheidung (vgl. BVerfGE 107, 395). In einer rechtsstaatlichen Ordnung, die dem Staat das Zwangsmonopol zuweist und dem Vollstreckungsgläubiger Selbsthilfe verbietet, kann sich Justizgewähr jedoch nicht in einer Feststellung von Ansprüchen erschöpfen. Vielmehr ist für den Fall, dass eine freiwillige Erfüllung solchermaßen festgestellter Ansprüche unterbleibt, auch ein wirkungsvolles Verfahren zu ihrer zwangsweisen Durchsetzung vorzuhalten (vgl. BVerfGE 61, 126). Zum Erkenntnisverfahren muss ein Vollstreckungsverfahren hinzukommen, andernfalls wäre die Rechtsverwirklichung nicht sichergestellt. Der Staat käme seiner Verpflichtung zur effektiven Justizgewähr nicht nach, wenn er die Erfüllung gerichtlich festgestellter Ansprüche allein dem Belieben des Schuldners überließe. Entgegen rechtsstaatlicher Erfordernisse würden die Rechtsuchenden dann nur formell, nicht aber substantiell Rechtsschutz vom Gericht erhalten. Ist mithin ohne wirkungsvolle Zwangsvollstreckung eine effektive Justizgewähr nicht verwirklicht, so liegt ein funktionierendes Insolvenzverfahren nicht nur im subjektiven Interesse der einzelnen Gläubiger, sondern auch im öffentlichen Interesse an der Wahrung einer am Rechtsfrieden orientierten, rechtsstaatlichen Ordnung (vgl. BVerfGE 61, 126).

    (a) Um einen gesetzmäßigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu sichern, hat das Insolvenzgericht nach § 58 Abs. 1 InsO das Recht, aber auch die Pflicht, den Insolvenzverwalter bei seiner Amtsführung zu überwachen. Dabei ist das Insolvenzgericht gehalten, auf eigene Initiative hin gegen Pflichtverstöße des Insolvenzverwalters vorzugehen. Mit dieser Beaufsichtigung wird das übergeordnete Ziel eines geordneten, effektiven Insolvenzverfahrens verfolgt; denn nur bei einer pflichtgemäßen Tätigkeit des Insolvenzverwalters kann den Rechtsuchenden bei Durchsetzung ihrer Forderungen der ihnen auch insoweit zustehende Anspruch auf Justizgewähr von Seiten des Staates erfüllt werden. Insolvenzverwaltern wird von Seiten des Staates mit der Bestellung durch das Insolvenzgericht die Befugnis eingeräumt, fremdes Vermögen zu verwalten. Für diese Übertragung hoheitlicher Befugnisse ist die Pflicht des Insolvenzgerichts zur Überwachung und gegebenenfalls zum Einschreiten ein notwendiges Korrektiv.

    Die Beaufsichtigung des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht zielt auf den Schutz der Insolvenzmasse, soll die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger sichern, aber auch dem Schutz des Schuldners dienen, der gegen einzelne Maßnahmen des Insolvenzverwalters kein Beschwerderecht hat (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 1). Die Aufsichtsbefugnis ist umfassend zu verstehen, betrifft also das gesamte Handeln des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Ausübung seiner insolvenztypischen Pflichten und ist nicht auf die Vermögensverwaltung im engeren Sinne beschränkt (vgl. Graeber, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 58 Rn. 20).

    Die Art und Weise der Ausübung des Aufsichtsrechts liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – IX ZB 2/09 -, juris, Rn. 5). Hierbei erlangen die Einschätzung des Insolvenzgerichts von persönlicher und fachlicher Qualifikation des Insolvenzverwalters wie die Qualität der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Gericht entscheidende Bedeutung. Die Dichte der Kontrolle ist nicht nur von der Schwierigkeit des jeweiligen Verfahrens abhängig, sondern auch von der nachgewiesenen Erfahrung des Verwalters und seiner bisher unter Beweis gestellten Zuverlässigkeit (vgl. Jahntz, in: Wimmer, FK-InsO, 8. Aufl. 2015, § 58 Rn. 2 m.w.N.).

    (b) Ausweislich der Begründung zu der später in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO Gesetz gewordenen Regelung ging der Gesetzgeber davon aus, dass mit der Zulassung juristischer Personen zum Insolvenzverwalteramt insbesondere “Aufsichtsprobleme” verbunden wären (vgl. BTDrucks 12/7302, S. 161). Diese Annahme wird durch die Einschätzung von Fachgerichten und insbesondere des Bundesgerichtshofs bestätigt, wonach die Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung zu einer Gefährdung der effektiven gerichtlichen Aufsicht über Insolvenzverwalter führen werde. Fehle es infolge der Organisationsstruktur der juristischen Person an einem unmittelbaren, in allen Belangen allein entscheidungsbefugten Ansprechpartner, sei die Effektivität der Aufsicht in Frage gestellt.

    Dies erscheint plausibel. Eine sachdienliche Durchführung und Erledigung des Insolvenzverfahrens hängt maßgeblich von der Befähigung und Zuverlässigkeit der konkreten natürlichen Person ab, die das Insolvenzgericht als vertrauenswürdig erachtet und gemessen an dieser persönlichen Reputation wie nach der fachlichen Qualifikation laufend beaufsichtigt. Vergleichbares persönliches und fachliches Vertrauen kann juristischen Personen nicht ohne Weiteres entgegengebracht werden. Es ist nachvollziehbar, wenn die Insolvenzgerichte bei ihnen die Gewähr für eine “Amtsstabilität” vermissen, weil nicht nur angestellte Mitarbeiter gekündigt, sondern auch mit der Insolvenzverwaltung betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane jederzeit abberufen werden können. Angesichts der Austauschbarkeit der Sachbearbeiter, aber mehr noch wegen des vom Insolvenzgericht nicht beeinflussbaren Wechsels der gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person fehlt es dem Insolvenzgericht an einem dauerhaften und verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Feststellung, ob die fachlichen und persönlichen Anforderungen an einen Insolvenzverwalter erfüllt sind. Es ist dann nicht auf Dauer gesichert, dass der – durch seine Organe tätig werdende – Insolvenzverwalter über die erforderliche Bonität, Bildung, Erfahrung und Seriosität verfügt. Bei juristischen Personen als Insolvenzverwalter wäre deshalb bei jedem Wechsel der Geschäftsführung oder der Gesellschafter eine erneute, aufwendige Prüfung ihrer Eignung erforderlich. Aus den Besonderheiten der intensiven insolvenzgerichtlichen Aufsicht über den Insolvenzverwalter konnte der Gesetzgeber deshalb in zulässiger Weise die Notwendigkeit ableiten, dass nur eine natürliche Person mit diesem Amt betraut werden soll.

    (c) Die Bedeutung der Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter hat Vorwirkungen auch schon für das Bestellungsverfahren und macht bei der Auswahl eine besonders sorgfältige Prüfung der persönlichen und fachlichen Geeignetheit der Bewerber um das Insolvenzverwalteramt erforderlich. Dies rechtfertigt ebenfalls durchgreifende Bedenken gegen die Zulassung juristischer Personen, weil die unverzichtbaren Eignungskriterien überwiegend an natürliche Personen gebunden sind. Die Geeignetheit der konkreten Person des Verwalters ist deshalb so wichtig, weil seine Entscheidungen und deren Folgen nur begrenzt korrigiert und gegebenenfalls kompensiert werden können. Zudem drohen bei nicht ordnungsgemäßer Amtsführung durch den Insolvenzverwalter nicht selten Vermögensschäden in beträchtlicher Höhe, die bisweilen sogar zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners oder einzelner Gläubiger führen können. Nur durch große Sorgfalt bei der Auswahl des Verwalters mit Blick auf dessen persönliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung kann das Insolvenzgericht der Verantwortung genügen, die es zur Vermeidung etwaiger Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters trifft.

    Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich im deutschen Recht keine berufsrechtlichen Mechanismen finden, die im Vorfeld der Verwalterbestellung gewährleisten, dass potenzielle Bewerber ein ihnen übertragenes Verwalteramt auf der Grundlage festgelegter Kriterien zur Sicherung der Qualität ihrer Tätigkeit wahrnehmen. Anders als etwa für den Beruf des Notars und andere vergleichbar qualifizierte Freie Berufe gibt es für den Beruf des Insolvenzverwalters weder spezielle, gesetzlich geregelte Qualifikationsnachweise noch Bestimmungen zur berufsrechtlichen Organisation. Zudem gibt es keine unterstützende Aufsicht durch eine eigene Berufskammer. Dies und die fehlenden gesetzlichen Regularien für den Berufszugang machen die persönliche, dem Insolvenzgericht aus früheren Verfahren oft schon bekannte, Kompetenz und Zuverlässigkeit eines Bewerbers als einzig valide Maßstäbe für die Bestellung zum Insolvenzverwalter noch bedeutsamer.

    (d) Aus den vom Senat eingeholten Stellungnahmen ergibt sich zudem, dass die Komplexität der Insolvenzverfahren in den letzten Jahren, nicht zuletzt auch durch die Übertragung des Insolvenzplanverfahrens auf den Insolvenzrichter, gestiegen ist. Auch dies erfordert einen verlässlichen, persönlich verantwortlichen Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter, zumal wenn er zuvor als Sachverständiger beauftragt wird, ist daher immer stärker auch als Ermittlungsorgan des Gerichts bei der von Amts wegen zu leistenden Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts (§ 5 Abs. 1 InsO) gefordert. Seine Ermittlungstätigkeit bezieht sich auch und gerade auf Vorgänge und Verhaltensweisen, die häufig gläubigerschädigend sind und deshalb vom Schuldner oder seinen Geschäftsführungsorganen nicht freiwillig aufgedeckt werden. Das Insolvenzgericht ist dabei regelmäßig in besonderer Weise auf die Richtigkeit, Vollständigkeit und Wahrhaftigkeit der von den Verwaltern und Sachverständigen erstellten Berichte angewiesen, weil weitere Möglichkeiten zur Überprüfung oftmals nicht zur Verfügung stehen.

    Für die Insolvenzgerichte ist es auch aus diesen Gründen unerlässlich, einen Insolvenzverwalter bestellen zu können, der ihr Vertrauen genießt. Hierzu darf der Gesetzgeber einen persönlich verantwortlichen Verwalter vorsehen, der mit dem Gericht unmittelbar kommuniziert, direkt ansprechbar ist und dem Gericht zu jeder Zeit eine unmittelbare persönliche Rücksprache ermöglicht.

    bb) Angesichts der Gefährdungen für die ordnungsgemäße Durchführung von Insolvenzverfahren, von denen der Gesetzgeber bei einer Verwaltertätigkeit von juristischen Personen ausgehen kann, ist deren Ausschluss vom Verwalteramt geeignet, um das legitime Ziel eines effektiven Vollstreckungsverfahrens zu erreichen. Die Begrenzung des Berufszugangs auf natürliche Personen ist hierzu aber auch erforderlich. Unter Beachtung der Einschätzungsprärogative, die ihm mit Blick auf die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung zukommt (vgl. BVerfGE 102, 197), durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass es gegenüber dem Ausschluss juristischer Personen vom Insolvenzverwalteramt keine Alternative gibt, die gleiche Wirkungen verspricht, die Betroffenen aber weniger belastet.

    Hieran vermag insbesondere die von Teilen der Literatur (vgl. etwa Piekenbrock, LMK 2013, 353032; Bluhm, ZIP 2014, S. 555; Christoph G. Paulus, JZ 2014, S. 628) vorgeschlagene Möglichkeit nichts zu ändern, bei der Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter gleichzeitig eine natürliche Person als – persönlich verantwortlichen – “ausübenden Verwalter” im Eröffnungsbeschluss zu benennen und in der Bestallungsurkunde auszuweisen. Auf diese Weise ließe sich zwar die für ein Insolvenzverfahren unabdingbare personelle Kontinuität für die Person des ausübenden Verwalters gewährleisten, dies hätte aber zur Folge, dass die Insolvenzverwaltergesellschaft das Verwalteramt innehätte, ohne es tatsächlich wahrzunehmen. Der ausübende Verwalter würde umgekehrt das Verwalteramt ausüben, ohne es selbst inne zu haben. Zutreffend weist das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz in seiner Stellungnahme darauf hin, dass es praktisch alleiniger Effekt dieser Konstruktion wäre, die Insolvenzverwaltergesellschaft von einem für die gesamte Verfahrensdauer zum Verwalter bestellten Rechtsträger auf einen Mechanismus zur Beschränkung der Haftung des ausübenden Verwalters zu reduzieren. Insgesamt bestätigt die Forderung, bei Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter eine natürliche Person als ausübenden Verwalter zu benennen, die Notwendigkeit einer einzelnen verantwortlichen Person, wie sie die gegenwärtige Gesetzeslage mit § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO ohnehin gewährleistet.

    Insbesondere scheitert die Annahme eines milderen Mittels aber daran, dass sich nicht feststellen lässt, dass die verpflichtende Benennung eines “ausübenden Verwalters” bei Bestellung einer juristischen Person zum Insolvenzverwalter als Alternative gegenüber dem völligen Ausschluss von der Insolvenzverwaltung weniger belastend wirkte. Zwar wird damit formal die Zulassung einer Insolvenzverwaltergesellschaft ermöglicht, tatsächlich nimmt aber nicht die juristische Person, sondern allein der “ausübende Verwalter” das Verwalteramt wahr. Er trifft sämtliche Entscheidungen allein und zieht insbesondere Hilfspersonen nur nach seinem eigenen Ermessen hinzu, während die juristische Person zwar die Honorarforderungen erlangt, dafür aber auch das uneingeschränkte Haftungsrisiko übernimmt.

    Zudem wäre personelle Kontinuität bei einem Ausscheiden des “ausübenden Verwalters” aus der Gesellschaft nur um den Preis der Neubestellung eines Insolvenzverwalters – etwa der Gesellschaft, in die der “ausübende Verwalter” gewechselt ist – zu erreichen. Dies verursacht nicht nur erneuten Prüfungsaufwand des Insolvenzgerichts, vielmehr würde der Wechsel auch zum doppelten Anfall der Verwaltervergütung und damit zu einer unnötigen Belastung der Insolvenzmasse führen. Auch deshalb ist das Modell des “ausübenden Verwalters” kein gleich wirksames Mittel.

    Desgleichen ist es kein milderes Mittel, die Vorauswahl durch eine ständige engmaschige Überwachung zu ersetzen. Diese kann nach der überzeugenden Darstellung des Bundesarbeitskreises Insolvenzgerichte e.V. schon aus Kapazitätsgründen nicht geleistet werden. Die Vielzahl der Eröffnungsverfahren und die notwendige Beobachtung auch der bereits laufenden Verfahren lassen zeitlich nur stichprobenhaft tiefergehende Kontrollen zu.

    cc) Schließlich ist der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter in § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO auch angemessen. Das Maß der die Beschwerdeführerin treffenden Belastung durch den Eingriff in ihre Berufsfreiheit steht in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen.

    Der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Bestellung zum Insolvenzverwalter aufgrund ihrer Eigenschaft als juristische Person führt für sich genommen zu einem erheblichen Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Die Aufnahme des Berufs des Insolvenzverwalters wird ihr dadurch unmöglich gemacht. Da die Umwandlung einer juristischen Person in eine natürliche Person nicht möglich ist, kann sie diesem Verbot auch nicht durch eine andere rechtliche Gestaltung entgehen, zumal sie hiermit auch ihre Identität gerade als juristische Person verlöre. Sie ist damit an der gewählten beruflichen Tätigkeit als Insolvenzverwalter gehindert.

    Bei der Bewertung der Angemessenheit des Eingriffs erlangt aber der Umstand Bedeutung, dass über arbeitsvertragliche oder gesellschaftsrechtliche Gestaltungen jedenfalls wirtschaftlich für juristische Personen, die wie die Beschwerdeführerin mit qualifiziertem Personal und Sachmitteln ausgestattet sind, weitgehend die gleichen Ergebnisse erzielt werden können wie bei einer eigenen Tätigkeit als Insolvenzverwalter (vgl. oben B. II. 1. bb und die eingeholten Stellungnahmen). So sehen etwa die Arbeitsverträge zwischen Rechtsanwaltsgesellschaften und angestellten Anwälten, die zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, offenbar häufig vor, dass der Arbeitnehmer alle Vergütungen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter an seinen Arbeitgeber abtritt. Die Gesellschaft stellt ihn hierfür im Innenverhältnis von jeglicher Haftung aus der Verwaltertätigkeit frei und überlässt ihm die für die Ausübung der Insolvenzverwaltertätigkeit notwendige Büroorganisation. Steuerrechtlich werden sowohl die durch einen angestellten Rechtsanwalt als auch die durch einen als Gesellschafter beteiligten Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter ausgeführten Umsätze der Gesellschaft zugerechnet (vgl. Bundesministerium der Finanzen, Erlass vom 28. Juli 2009 – IV B 8-S 7100/08/10003 -). Insofern verfügen juristische Personen jedenfalls faktisch über einen Marktzugang, der ihnen auch schon derzeit eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit ermöglicht.

    Demgegenüber dient der Ausschluss juristischer Personen von der Insolvenzverwaltung zur Gewährleistung einer geordneten Durchführung des Insolvenzverfahrens einem Rechtsgut von hohem Rang. Wie bereits dargetan wurde, zielt das Insolvenzverfahren als Teil des Zwangsvollstreckungsrechts unmittelbar auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen und ist wesentliches Element der vom Staat geschuldeten Justizgewähr (vgl. oben B. II. 1. b aa). Angesichts dieser hohen Bedeutung des Insolvenzverfahrens für durch die Verfassung geschützte Rechte steht der Ausschluss juristischer Personen nicht außer Verhältnis zum Zweck der Sicherung eines effektiven Insolvenzverfahrens, wie sie hier durch die Gewährleistung einer auf persönlichem Vertrauen in die Person des Insolvenzverwalters gestützten Aufsicht des Insolvenzgerichts erfolgt.

    Das gilt zumal, weil eine Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung flankierende gesetzliche Regelungen und weitreichende Beschränkungen nach sich ziehen müsste, um das fehlende persönliche Vertrauen zu kompensieren. Um die Effektivität des Insolvenzverfahrens zu sichern, dürften bei einer Zulassung von Verwaltergesellschaften etwa Vorschriften zum Erwerb und Nachweis der notwendigen Qualifikation sowie zu Versicherungspflichten ebenso erforderlich sein wie gesellschaftsrechtliche Regelungen zur Vermeidung sachfremder Einflussmöglichkeiten. Der Gesetzgeber kann das Insolvenzrecht derart umgestalten. Verfassungsrechtlich geboten ist dies jedoch nicht.

    2. Der Ausschluss juristischer Personen von der Bestellung zum Insolvenzverwalter und die damit einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

    Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte nicht generell unzulässig, sondern kann durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 100, 138). Dies ist hier der Fall. Die Gründe, die den Eingriff in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin ermöglichen, rechtfertigen auch ihre Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen.





  • BGH Urteil vom 19.11.2015 – IX ZR 198/14

    Leitsatz: Lehnt der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Bauträgers die Erfüllung eines beiderseits nicht erfüllten Subunternehmervertrages ab, kann er nicht statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen

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    Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. KG (nachfolgend: Schuldnerin), das mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. Juli 2010 eröffnet worden ist. Er begehrt vom Beklagten Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle.

    Die Schuldnerin schloss mit der Grundstücks-GbR G. (nachfolgend: Bauherrin) einen VOB-Werkvertrag über Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für das Bauobjekt G. L. mit einer Pauschalvergütung von 725.000 €. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 8. Juni 2010, am selben Tag wurde die Schlussrechnung erstellt, der Getränkemarkt wurde eröffnet.

    Die Schuldnerin erteilte ihrerseits der I. GmbH (nachfolgend: Subunternehmerin) auf der Grundlage eines Pauschalangebotes vom 20. April 2010, eines Verhandlungsprotokolls vom 27. April 2010 und ihrer Nachunternehmerbedingungen am 29. April 2010 einen Auftrag über einen VOB-Bauvertrag über den Industriefußboden für das Getränkecenter. Die Betonage des Fußbodens erfolgte im Zeitraum 6. Mai 2010 bis 11. Mai 2010.

    Ob das Werk von der Schuldnerin abgenommen wurde, ist streitig. Die Subunternehmerin erstellte am 7. Juni 2010 die Schlussrechnung über 78.686,76 € brutto. Eine Zahlung der Schuldnerin hierauf erfolgte nicht. Die Subunternehmerin meldete die Forderung zur Insolvenztabelle an. Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 bestritt der Kläger die Forderung, stellte sie aber mit Schreiben vom 28. Juli 2011 unstreitig und stellte sie zur Tabelle fest.

    Am 21. April 2011 erhob der Kläger gegen die Bauherrin eine Werklohnklage über 155.513,88 €. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Mai 2011 bot die Bauherrin einen Vergleich an. Zur Begründung verwies sie auf Mängel am Fußboden und legte eine Kostenschätzung zur Bodenflächensanierung über ca. 216.000 € netto vor. Am 20./24. Juni 2011 schlossen Kläger und Bauherrin einen Vergleich, wonach unter anderem die Bauherrin keine Zahlungen mehr zu erbringen, aber ihrerseits davon abzusehen hatte, Vorschuss- oder Schadensersatzansprüche wegen der Mängel am Fußboden zur Tabelle anzumelden.

    Der Kläger machte nunmehr gegen die Subunternehmerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 174.809,55 € geltend, nämlich 155.513,88 € entgangenen Werklohn, Kosten von 2.056 €, 8.028 € und 9 € sowie Zinsen aus 155.513,88 € für die Zeit vom 2. Oktober 2010 bis 24. Juni 2011 in Höhe von 9.202,67 €. Er meint, eine ihm von der Subunternehmerin angebotene Mängelbeseitigung sei nicht zumutbar. Deshalb sei auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen.

    Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Klagebegehren weiter.

    Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Revision ist am 27. November 2014 im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin dieser ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden, wodurch das Revisionsverfahren gemäß § 240 Satz 2 ZPO, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen wurde. Zum Verwalter wurde der Beklagte bestellt, der die sodann vom Kläger zur Tabelle angemeldete Klageforderung bestritt. Der Kläger hat daraufhin den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen den Beklagten aufgenommen und beantragt nunmehr die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 174.809,55 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zur Tabelle.

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    Entscheidungsgründe
    I.

    Der Kläger hat den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 InsO wirksam aufgenommen. Die Aufnahme eines durch die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und danach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 240 Satz 1 und 2 ZPO richtet sich nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften. Ein Passivprozess, in dem die Insolvenzmasse in Anspruch genommen wird, kann vom Gläubiger nur unter den besonderen, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 InsO ohne Weiteres aufgenommen werden. Im Übrigen können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Trotz des bereits anhängigen Rechtsstreits muss der Insolvenzgläubiger deshalb seine Forderung zunächst nach § 174 InsO zur Insolvenztabelle anmelden. Die Forderung muss sodann in einem Prüfungstermin vor dem Insolvenzgericht oder im schriftlichen Verfahren geprüft werden (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, §§ 176 f InsO). Wenn der Insolvenzverwalter oder ein anderer Insolvenzgläubiger der Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren widerspricht, kann der Gläubiger den anhängigen Rechtsstreit – wie hier – mit dem Ziel der Feststellung der Forderung zur Tabelle gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO aufnehmen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 – IX ZR 261/12, ZIP 2014, 1503 Rn. 9). Die Aufnahme kann auch im Revisionsverfahren erfolgen (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 – IX ZR 265/03, ZVI 2004, 530; vom 27. März 2013 – III ZR 367/12, ZInsO 2013, 1102 Rn. 8). Beklagter ist im Revisionsverfahren nunmehr der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin, der die Forderung bestritten hat.

    II.

    Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

    1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

    Die Ansprüche des Klägers richteten sich nach § 13 VOB/B. Zwar sei das Werk von der Schuldnerin nicht, wie in Nr. 6.1 Buchst. c des Vertrages vereinbart, förmlich abgenommen worden. Die Abnahme sei aber konkludent erfolgt, weil keine der Parteien nach Übersendung der Schlussrechnung vom 7. Juni 2010 auf eine förmliche Abnahme zurückgekommen sei, die Bauherrin der Schuldnerin das Werk im Juni 2010 abgenommen und mit der Eröffnung des Getränkemarktes in Benutzung genommen habe, ohne jedenfalls bis zum Januar 2011 Mängel zu rügen. Gegenüber der Subunternehmerin seien ein Jahr lang keine Mängel geltend gemacht worden.

    Die konkludente Abnahme durch den Kläger setze auch nicht die Erfüllungswahl nach § 103 Abs. 1 InsO voraus, wenn mit der Abnahme gerade festgestellt werde, dass der Subunternehmer seine Vertragspflichten vollständig erfüllt habe und damit die Voraussetzungen des beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrages nicht vorlägen, die das Wahlrecht nach § 103 Abs. 1 InsO begründeten.

    Als Anspruchsgrundlage komme § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B in Betracht, der auch den Mängelbeseitigungsaufwand umfasse. Voraussetzung sei, dass entweder eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden oder diese Nachfristsetzung entbehrlich sei. Der Kläger habe der Subunternehmerin keine Möglichkeit gegeben, die Mängel zu beseitigen, obwohl diese dazu bereit gewesen sei. Eine Nachfristsetzung sei auch nicht wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 10. August 2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43) beschränkten sich im Streitfall die Ansprüche der Bauherrin nicht auf eine Insolvenzforderung, vielmehr habe diese mit Schadenersatzforderungen gegen die Werklohnforderung aufrechnen können. Dem Kläger sei es deshalb zumutbar gewesen, sich um eine Vereinbarung mit der Bauherrin zu bemühen, damit diese einen Nachbesserungsversuch ohne Haftung des Klägers für Erfolg, also ohne die Folgen einer Erfüllungswahl nach § 103 InsO im Verhältnis zur Bauherrin, zuließ. Eine solche Vereinbarung mit der Bauherrin hätte keine unzulässige Bevorzugung der Bauherrin und der Subunternehmerin vor anderen Gläubigern zur Folge gehabt, weil die Masse im Ergebnis einen effektiven Zufluss erfahren hätte. Eine solche Einigung mit der Bauherrin habe für den Kläger auch nicht die Gefahr zur Folge gehabt, als Erfüllungswahl behandelt zu werden mit der Konsequenz weitergehender unzumutbarer Haftung.

    2. Die Ausführung des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Subunternehmerin. Dabei kann dahinstehen, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen Mängeln an dem von der Subunternehmerin erstellten Industriefußboden – wie das Berufungsgericht meint – wegen konkludent erfolgter Abnahme auf § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 zu stützen wäre oder – wie die Revision meint – wegen nicht erfolgter Abnahme auf § 281 BGB, weil die VOB/B (§ 4 Abs. 7 VOB/B 2009 ist nicht einschlägig) insoweit keine Sonderregelung enthalte. Die Anwendung beider Vorschriften setzte jedenfalls voraus, dass der Kläger in der Insolvenz der Schuldnerin die Erfüllung des mit der Subunternehmerin geschlossenen Werkvertrages verlangt hätte. Das hat er nicht geltend gemacht. Ein solches Erfüllungsverlangen liegt auch nicht vor.

    a) Der zwischen der Schuldnerin und der Subunternehmerin geschlossene gegenseitige Vertrag, ein Bauvertrag über die Erstellung eines Industriefußbodens, ist von keiner der beiden Vertragsparteien vollständig erfüllt worden. Das von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Entgelt ist vom Kläger zwar letztlich anerkannt und zur Tabelle festgestellt, aber nicht bezahlt worden. Die Feststellung zur Tabelle allein ist keine Erfüllung.

    Die Subunternehmerin hat ihrerseits ihre Leistungen nicht vollständig erbracht. Zwar ist der Umfang und die Schwere der Mängel streitig, nicht aber, dass überhaupt Mängel vorliegen und von der Subunternehmerin nicht beseitigt wurden, weil sie hierzu vom Kläger keine Gelegenheit erhalten hat. Unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte oder nicht, hat damit auch die Subunternehmerin den Bauvertrag nicht vollständig erfüllt, weil selbst nach Abnahme des Werkes Erfüllung im Sinne des § 103 InsO solange nicht eingetreten ist, als beseitigungsfähige Mängel bestehen. Denn der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – VII ZR 39/57, BGHZ 26, 337, 340; vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95, WM 1996, 2062; vom 14. Januar 1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394, 397).

    b) Hinsichtlich des Subunternehmervertrages war damit im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet, weil das Werk mangelhaft, die Subunternehmerin zur Nacherfüllung verpflichtet war und der Besteller den Werklohn nicht bezahlt hatte (Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 23; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 103 Rn. 17; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 103 Rn. 7). Dies hatte zur Folge, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin deren Ansprüche auf weitere Leistung der Subunternehmerin und die Ansprüche der Subunternehmerin auf Zahlung ihre Durchsetzbarkeit verloren (BGH, Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359; vom 7. Februar 2013 – IX ZR 218/11, BGHZ 196, 160 Rn. 8 ff).

    c) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, bleibt der Vertrag in der Lage bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand (BGH, je aaO). Der Kläger hätte, um Ansprüche aus dem Bauvertrag gegen die Subunternehmerin geltend zu machen, also Erfüllung des Vertrages verlangen müssen. Dann hätte er anstelle der Erfüllung in Form der Nachbesserung an deren Stelle tretende Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen können, das Vorliegen der hierfür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen vorausgesetzt.

    aa) Die Senatsentscheidung vom 10. August 2006 (IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43), auf die das Berufungsgericht und die Revision Bezug nehmen und in welcher der Senat einen Minderungsanspruch des Insolvenzverwalters des Bauträgers statt eines Nachbesserungsanspruches gegenüber dem Subunternehmer bejaht hat, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk gegen den insolventen Bauträger nur eine Insolvenzforderung zusteht, betraf einen Fall, in dem im Verhältnis des Bauträgers zum Subunternehmer § 103 InsO nicht anwendbar war. Vielmehr hatte dort der Bauträger seine Leistung gegenüber dem Subunternehmer voll umfänglich erbracht; er wollte lediglich wegen der viel später festgestellten Mängel Minderung geltend machen. Auf § 103 InsO kam es deshalb in jenem Fall im Verhältnis zum Subunternehmer nicht an.

    bb) Der Kläger hat Vertragserfüllung nicht verlangt. Er hat dies auch nicht geltend gemacht. Sein Verhalten kann auch nicht als konkludent erhobenes Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden. Allerdings hat er vorprozessual und mit der Klage Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Dies könnte als Vertragserfüllungsverlangen verstanden werden, weil solche Ansprüche andernfalls nicht bestünden. Sie treten an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruches und setzen diesen folglich voraus.

    Eine solche Auslegung ist jedoch ersichtlich ausgeschlossen. Folge des Erfüllungsverlangens wäre nämlich auch gewesen, dass der Erfüllungsanspruch der Subunternehmerin auf Zahlung des Werklohns die Rechtsqualität einer originären Masseverbindlichkeit erlangt hätte (BGH, Urteil vom 25. April 2002, aaO). Dies hat der Kläger ersichtlich nicht beabsichtigt. Er hat die Werklohnforderung der Subunternehmerin vielmehr als Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt. Darüber hinaus hat er in der Replik auf die Klageerwiderung ausdrücklich erklärt, gegenüber der Subunternehmerin nicht Erfüllung gewählt zu haben oder zu wählen. Auch die Revisionsbegründung macht nicht geltend, dass der Kläger im Verhältnis zur Subunternehmerin Erfüllung verlangt habe, obwohl sie selbst darlegt, dass dies im Verhältnis zur Subunternehmerin für diese aus verständiger Sicht die einzig relevante Frage gewesen sei.

    cc) Wenn der Kläger Erfüllung gewählt und der Bauvertrag deshalb, sei es auch in der Form der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Kläger (sofern deren Voraussetzungen gegeben wären), gemäß § 103 InsO zunächst weiter zu erfüllen gewesen wäre, wäre allerdings durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Subunternehmerin wegen weiterhin beiderseits nicht erfüllten Vertrages erneut der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet worden. Nunmehr käme es allerdings darauf an, ob auch der Beklagte Erfüllung wählt. Hierzu ist nichts vorgetragen.

    d) Welche Rechtsfolge eingetreten wäre, wenn die Subunternehmerin oder der Beklagte wegen der Entscheidung des Klägers, die Erfüllung abzulehnen, ihrerseits Schadenersatz nach § 103 Abs. 2 InsO als Insolvenzgläubiger geltend gemacht hätten, kann ebenfalls dahinstehen. Einen solchen Nichterfüllungsschaden hat die Subunternehmerin nicht geltend gemacht. Dies behauptet auch die Revision nicht. Die Subunternehmerin hat vielmehr in der Annahme, selbst vollständig und mangelfrei geleistet zu haben, ihren Werklohn als Erfüllungsanspruch in Rechnung gestellt und zur Tabelle angemeldet. So hat sie der Kläger auch festgestellt. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 103 Abs. 2 InsO kann darin nicht gesehen werden.

    e) Der Sonderfall beiderseits teilbarer, einander entsprechender Leistungen der Vertragsparteien liegt nicht vor, weil der Industriefußboden insgesamt mangelhaft ist und die Vergütung für den gesamten Fußboden begehrt wird (vgl. für solche Fälle z.B. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013, aaO Rn. 9 mwN; MünchKomm-InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 37).

    Siehe dazu die Anmerkung von Bothe, jurisPR-InsR 4/2016 Anm. 2





  • BGH Beschluss vom 26.02.2013 – IX ZR 165/12

    Leitsatz: In der Wohlverhaltensphase hat der selbständig tätige Schuldner auf Verlangen Auskünfte zu erteilen, aus denen die ihm mögliche abhängige Tätigkeit bestimmt und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ermittelt werden kann, nicht jedoch Auskünfte über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Verlangt ein Gericht eine solche – nicht durch § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO gedeckte – Auskunft, begründen die Nichterteilung der Auskunft, eine unvollständige oder verspätete Auskunft grundsätzlich keine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO oder nach § 296 Abs. 2 Satz 3 Fall 1 InsO.

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    I.

    Das auf Eigenantrag des selbständig tätigen Schuldners am 15. März 2002 eröffnete Insolvenzverfahren wurde wegen Masseunzulänglichkeit nach Ankündigung der Restschuldbefreiung am 18. April 2005 eingestellt. Im Februar 2007 beantragte die weitere Beteiligte zu 1, eine Gläubigerin, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, weil dieser gegenüber dem Treuhänder seine Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit nicht ausreichend offengelegt habe. In dem sich anschließenden Verfahren forderte das Insolvenzgericht den Schuldner unter Hinweis auf § 296 Abs. 2 InsO zur Auskunftserteilung auf. Ob dieser die angeforderten Auskünfte ausreichend und rechtzeitig erteilt hat, ist zwischen ihm und den weiteren Beteiligten streitig geblieben.

    Das Insolvenzgericht hat den Versagungsantrag der weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Ihre hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb erfolglos. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte sie weiterhin erreichen, dass dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt wird.

    II.

    Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 7 InsO aF, §§ 6, 296 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), aber unzulässig. Der geltend gemachte Zulässigkeitsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) ist nicht gegeben.

    1. Die Beschwerdeentscheidung beruht jedenfalls nicht auf dem geltend gemachten Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

    a) Die Obliegenheiten des § 295 InsO treffen den Schuldner erst ab der Aufhebung (oder der Einstellung, vgl. § 289 Abs. 3 InsO) des Insolvenzverfahrens. Dies setzt die Kenntnis des Schuldners von diesen Umständen und damit die Kenntnis von dem Ankündigungsbeschluss und dem Aufhebungs- oder Einstellungsbeschluss voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 – IX ZB 249/07, NZI 2009, 191 Rn. 8; vom 14. Januar 2010 – IX ZB 78/09, ZInsO 2010, 345 Rn. 9). Vorliegend begann die Wohlverhaltensphase nicht vor Erlass des Einstellungsbeschlusses vom 18. April 2005 und endete am 15. März 2008. Maßgeblich ist insoweit § 287 Abs. 2 InsO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I S. 2710), weil das Insolvenzverfahren nach dem 1. Dezember 2001 eröffnet worden ist (Art. 103a EGInsO).

    In der Wohlverhaltensphase war der Schuldner nur selbständig tätig. Das hat zur Folge, dass seine Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit grundsätzlich nicht unter die Abtretungserklärung des § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO fallen. § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist daher insoweit nicht anzuwenden. Einnahmen, die ein Schuldner aufgrund einer wirtschaftlich selbständigen Tätigkeit erzielt, müssen ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen, damit er seiner Abführungspflicht aus § 295 Abs. 2 InsO gerecht werden kann. Sie können deshalb – ungeachtet der Tatsache, dass auch der selbständig tätige Schuldner seinem Antrag eine Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO beizufügen hat – in aller Regel auch nicht als pfändbares Einkommen im Sinne des § 850 Abs. 2 ZPO angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 – IX ZR 234/08, NZI 2010, 72 Rn. 8 ff). Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung offen gelassen, ob dies auch dann gilt, wenn es sich bei dem Schuldner um einen Scheinselbständigen handelt (aaO Rn. 18). Anhaltspunkte für eine bloße Scheinselbständigkeit hat das Beschwerdegericht aber nicht festgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2011 – IX ZB 133/08, ZInsO 2011, 2101 Rn. 9).

    Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 – IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011 – IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 6).

    Der selbständig tätige Schuldner hat deswegen nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO dem Treuhänder oder dem Gericht auf Verlangen Mitteilung zu machen, ob er einer selbständigen Tätigkeit nachgeht, wie seine Ausbildung und sein beruflicher Werdegang aussieht und welche Tätigkeit (Branche, Größe seines Unternehmens, Zahl der Angestellten, Umsatz) er ausübt, wobei seine Auskünfte so konkret sein müssen, dass ein Gläubiger danach die dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit bestimmen und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ermitteln kann (vgl. FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 295 Rn. 60). Er hat jedoch keine Auskünfte über etwaige Gewinne aus seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu erteilen (AG Göttingen, ZInsO 2011, 1855, 1856; FK-InsO/Ahrens, aaO). Verlangen Treuhänder oder Gericht eine solche – nicht durch § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO gedeckte – Auskunft, begründen die Nichterteilung der Auskunft, eine unvollständige oder verspätete Antwort keine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO (zu §§ 97, 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2003 – IX ZB 388/02, NJW 2003, 2167, 2169; zu § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO vgl. FK-InsO/Ahrens, aaO § 295 Rn. 59; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2012, § 295 Rn. 25).

    Für den Versagungsgrund des § 296 Abs. 2 Satz 3 Fall 1 InsO, den das Gericht auch ohne einen sich darauf beziehenden Antrag des Gläubigers zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 – IX ZB 274/10, NZI 2011, 640 Rn. 12), kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Nach dieser Vorschrift kann einem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt werden, wenn er im Verfahren über den Antrag eines Gläubigers auf Restschuldbefreiung eine vom Gericht geforderte Auskunft schuldhaft nicht innerhalb einer gesetzten Frist erteilt, ohne dass es auf eine Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger ankäme (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2009 – IX ZB 169/08, ZInsO 2009, 2162 Rn. 6). Nach § 296 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 InsO hat der Schuldner allerdings lediglich über die Erfüllung seiner Obliegenheiten Auskunft zu erteilen, nur darüber darf er durch das Gericht (im Rahmen des Versagungsantrags) befragt werden. Deswegen darf das Gericht – wie bei § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO – den selbständig tätigen Schuldner beispielsweise nach den Umständen befragen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 – IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9), nicht aber über seine Gewinne aus der selbständigen Tätigkeit. Gehen die Fragen des Gerichts über den sich aus §§ 295, 296 Abs. 2 InsO ergebenden Rahmen hinaus, stellt die Nichtbeantwortung der Fragen keine Verletzung der Verfahrensobliegenheiten dar.

    b) Da dem Schuldner in den Tatsacheninstanzen wie auch in der Rechtsbeschwerde nur vorgeworfen wird, er habe Auskünfte über seine sich aus der selbständigen Tätigkeit ergebende Einkommenssituation in der Wohlverhaltensphase nicht erteilt, kann eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 3, § 296 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 InsO aus Rechtsgründen nicht vorliegen. Es ist deswegen ausgeschlossen, dass die Berücksichtigung der Hinweise der Gläubigerin auf den Versagungsgrund des § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO bei richtiger Rechtsanwendung im Ergebnis zu einer anderen, für die Gläubigerin günstigeren Entscheidung geführt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1992 – IX ZB 45/92, NJW 1992, 3243, 3244; vom 25. September 2003 – IX ZB 612/02, nv, Rn. 6; vom 25. September 2007 – VI ZR 162/06, ZMGR 2007, 141 Rn. 3).

    2. Auch der gerügte Willkürverstoß (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Versagungsgrund nach § 295 Abs. 2 InsO als nicht glaubhaft gemacht angesehen (§ 296 Abs. 1 Satz 3 InsO). Im Rahmen des § 295 Abs. 2 InsO muss der Gläubiger glaubhaft machen, dass der Schuldner einen Betrag an den Treuhänder hätte abführen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2011 – IX ZB 133/08, ZInsO 2011, 2101 Rn. 7). Diesen Anforderungen genügt der Versagungsantrag der weiteren Beteiligten zu 1 nicht. Weder hat sie vorgetragen, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbaren abhängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnniveau hätte abführen müssen, noch hat sie glaubhaft gemacht, welche abhängige Tätigkeit dem Schuldner möglich gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 – IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 7; vom 12. Juli 2011 – IX ZB 270/11, NZI 2012, 721). Vielmehr ist das Beschwerdegericht – ohne dass dies von der Rechtsbeschwerde angegriffen wird – davon ausgegangen, dass der Schuldner nach seinem unbestrittenen Vortrag aufgrund seiner Insolvenz und der sich daraus ergebenen negativen Listung in der zentralen Auskunft über Versicherungskaufleute (AWAD) als Versicherungskaufmann keine Anstellung mehr gefunden hätte. In welchen anderen Branchen der zum Beginn der Wohlverhaltensphase 57-jährige, aufgrund mehrerer Herzinfarkte gesundheitlich schwer angeschlagene Schuldner zu welchen Bedingungen hätte Anstellung finden können, hat die Gläubigerin nicht dargelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 8). Dass der Schuldner weiterhin notgedrungen einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen ist, ersetzt Vortrag über das angemessene Dienstverhältnis und die Glaubhaftmachung nicht.

    3. Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 4 InsO, § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).





  • BGH Beschluss vom 21.02.2013 – IX ZR 92/12

    Leitsatz: Kommt einer Forderungsanmeldung mangels ordnungsgemäßer Individualisierung keine verjährungshemmende Wirkung zu, gilt gleiches für eine auf ihrer Grundlage erhobene Feststellungsklage.

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    Der Beklagte ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16. Juni 2000 über das Vermögen der S. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. September 2000 eröffneten Insolvenzverfahren.

    Alleingesellschafterin der Schuldnerin war die L. GmbH (nachfolgend: L.), deren alleinige Gesellschafterin die Klägerin ist. Diese gewährte der früher als DDR-Kombinat geführten, von der Treuhandanstalt privatisierten Schuldnerin – insbesondere in Form von Darlehen – erhebliche finanzielle Hilfen. Nach Verfahrenseröffnung meldete die Klägerin am 11. Oktober 2000 eine Vielzahl von Forderungen zur Insolvenztabelle an. Gegenstand der Anmeldung waren insbesondere “als Darlehen erbrachte vorläufige Beihilfeleistungen” über 54,9 Mio. DM, die auf fünfzehn zwischen der Klägerin und der Schuldnerin im Zeitraum von Juli 1997 bis März 2000 geschlossenen Darlehensverträgen beruhen.

    Am 28. März 2001 entschied die Kommission der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Kommission), dass die Klägerin einen Teilbetrag von 35 Mio. DM der an L. und deren Tochtergesellschaften geflossenen Beihilfen nebst Zinsen gegenüber den Empfängern zurückzufordern habe. Diese Anordnung erstreckte die Kommission am 9. April 2002 auf weitere von der Klägerin der Schuldnerin gewährte Beihilfen. Dementsprechend ergänzte die Klägerin ihre Anmeldung um zusätzliche Forderungen.

    Durch eine im Jahr 2004 erhobene Klage begehrte die Klägerin nach Widerspruch des Beklagten insbesondere die Feststellung von Forderungen auf Rückzahlung gewährter Darlehen in Höhe von 54,9 Mio. DM. Diese in den Vorinstanzen erfolgreiche Klage wies der Senat durch Urteil vom 5. Juli 2007 (IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103) als unzulässig ab, weil die Klägerin ihre als Darlehen qualifizierten Forderungen nicht in der aufgrund der Entscheidungen der Kommission rechtlich gebotenen Form als Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung angemeldet habe. Deshalb bedürfe es einer Neuanmeldung der Rückforderungsansprüche.

    Die Klägerin hat nunmehr diese Forderungen am 24. September 2007 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung abermals angemeldet. Ferner betrifft die Anmeldung Rückgriffsansprüche unter anderem aus Bürgschaft und Schuldbeitritt. Soweit der Beklagte – insbesondere auf die Einrede der Verjährung gestützt – der Anmeldung widersprochen hat, macht die Klägerin mit vorliegender Klage die Feststellung der Forderungen geltend. Dieses Begehren hat das Oberlandesgericht durch die angefochtene Entscheidung weitgehend abgewiesen. Mit der von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Feststellungsanträge weiter. Die Beklagte begehrt mit der Anschlussrevision die Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin zwei Forderungen festgestellt hat.

    Die Revision und die Anschlussrevision sind nicht begründet.

    A.

    Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Berufungsantrag zu 1 auf Feststellung einer Forderung über 54,9 Mio. DM sei infolge Verjährung nicht begründet. Die Verjährungsfrist sei aufgrund der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 in Lauf gesetzt worden und Ende des Jahres 2005 verstrichen. Durch die am 24. September 2007 erfolgte Anmeldung habe die Verjährung nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB gehemmt werden können. Die allein als vorheriger Hemmungstatbestand in Frage kommende Klage des Vorprozesses sei zwar am 14. Januar 2004 und damit in unverjährter Zeit angebracht worden. Sie habe aber nicht die Hemmung der Verjährung bewirken können, weil sie durch den spezielleren Tatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB verdrängt werde. Die insolvenzrechtliche Anfechtungsklage, der eine wirksame Anmeldung nicht vorausgegangen sei, könne eine Hemmung der Verjährung nicht auslösen. Die Anmeldung vom 11. Oktober 2000 habe die geltend gemachte Forderung nicht ordnungsgemäß konkretisiert. Mangels einer wirksamen Anmeldung habe die nachfolgende Feststellungsklage die Verjährung nicht hemmen können.

    Der Berufungsantrag zu 2 sei in der Hauptsache begründet. Der Antrag erfülle die speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 181 InsO, weil die Klägerin ihr Feststellungsbegehren auf § 812 Abs. 1 BGB stütze und sich hinsichtlich der Unwirksamkeit der Vereinbarung, die zum Erlöschen der Forderung geführt habe, auf die Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 und damit die Gemeinschaftswidrigkeit der in Form des Verzichts auf die Forderung gerichteten Beihilfe berufe. Der Antrag sei in vollem Umfang begründet, weil die Klägerin die Feststellung aus dem ursprünglichen Rechtsgrund als Kaufpreisanspruch, aber auch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verlangen könne. Die Forderung sei unabhängig von ihrem Rechtsgrund nicht verjährt. Die Klägerin habe die Forderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung am 13. Mai 2002 angemeldet und die Verjährung mithin in unverjährter Zeit gehemmt. Falls Gegenstand des Anspruchs die wegen der Unwirksamkeit des Verzichts fortbestehende Kaufpreisforderung sei, ergebe sich der offene Lauf der Verjährungsfrist aus Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB. Die Klägerin könne jedoch seit Verfahrenseröffnung Zinsen nicht im Rang des § 38 InsO, sondern nur im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangen. Die Rückerstattung der Beihilfe wie auch der auf sie entfallenden Zinsen unterläge den Beschränkungen, die sich aus der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens und des deshalb eröffneten Insolvenzverfahrens ergäben.

    Keinen Erfolg habe mangels Nachweises einer Zahlung auch der Berufungsantrag zu 3. Eine Schätzung bilde keine ausreichende Grundlage dafür, dass die Schuldnerin Zahlungen in der von der Kommission angenommenen Höhe tatsächlich erhalten habe. Der Berufungsantrag zu 5 sei weder aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB noch aus § 670 BGB gerechtfertigt. Soweit die Klägerin die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) befriedigt habe, sei nicht ersichtlich, dass sie im Blick auf den von ihr erklärten Schuldbeitritt mit der Schuldnerin eine Ausgleichsverpflichtung vereinbart habe. Die Abtretung vom 26. Januar 2001 trage den geltend gemachten Anspruch nicht, weil zweifelhaft sei, ob sie einen Anspruch der KfW gegen die Schuldnerin zum Gegenstand habe. Darüber hinaus sei die Abtretung nicht an die Klägerin, sondern an die Finanzierungs- und Beratungsgesellschaft (FuB) gerichtet. Der Berufungsantrag zu 6 scheitere, weil der allein in Betracht kommende Anspruch der Klägerin aus § 774 Abs. 1 Satz 1, § 488 Abs. 1 BGB aus ihrem Vorbringen nicht hinreichend zweifelsfrei hervorgehe. Die Zuordnung der in Rede stehenden Zahlung zu den besicherten Darlehen könne nicht festgestellt werden. Der Berufungsantrag zu 7 habe Erfolg. Entsprechend der Anmeldung vom 24. September 2007 mache die Klägerin das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Bestellung von Sicherheiten in Form einer Bürgschaft geltend. Die Entgeltlichkeit ergebe sich aus Ziffer 19 b der Allgemeinen Bedingungen für Bürgschaftsübernahmen der Treuhandanstalt.

    Die Berufung des Beklagten führe zur vollständigen Abweisung des erstinstanzlich unter b) zuerkannten Klageantrags. Die Klägerin könne Zahlung dieses Betrages auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht verlangen, weil die Übereinstimmung des von der Klägerin zur Begründung ihres Begehrens herangezogenen Schreibens der Schuldnerin vom 29. März 2000 mit der in der Entscheidung der Kommission vom 28. März 2001 der Schuldnerin zugeordneten Beihilfe nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne.

    B.

    Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision und der Anschlussrevision stand.

    I.

    Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Klägerin mit dem Berufungsantrag zu 1 verfolgten Zahlungsansprüche über 28.069.924 € (54,9 Mio. DM) nebst Zinsen als verjährt erachtet. Die Verjährungsfrist für diese im Jahr 2002 entstandene Forderung ist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB spätestens mit dem 31. Dezember 2005 abgelaufen. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin keine verjährungshemmenden Maßnahmen verwirklicht.

    1. Die dem – durch das Senatsurteil vom 5. Juli 2007 (IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103) rechtskräftig abgeschlossenen – Vorprozess zugrunde liegende Forderungsanmeldung vom 11. Oktober 2000 war nicht geeignet, für diese Forderung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB eine Hemmung der Verjährung auszulösen.

    a) Nur eine ordnungsgemäße, rechtzeitige und vollständige Forderungsanmeldung hemmt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB die Verjährung. Die Anmeldung muss den in der Insolvenzordnung insoweit aufgestellten Anforderungen genügen. Fehlt es daran, wird durch die Anmeldung der Ablauf der Verjährung nicht gehindert (RGZ 39, 37, 44 f; MünchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl., § 174 Rn. 24; BK-InsO/Gruber, 2011, § 174 Rn. 74; HmbKomm-InsO/Preß/Henningsmeier, 4. Aufl., § 174 Rn. 30; FK-InsO/Kießner, 7. Aufl., § 174 Rn. 49; Schaltke/Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2010, § 174 Rn. 64; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 174 Rn. 56; Braun/Specovius, InsO, 5. Aufl., § 174 Rn. 38; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 174 Rn. 20; HK-InsO/Depré, 6. Aufl., § 174 Rn. 19; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 204 Rn. 26; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2009, § 204 Rn. 97; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 3. Aufl., § 204 Rn. 35).

    Da die Anmeldung eine Form der Rechtsverfolgung darstellt und der Gläubiger aus der Eintragung als Titel die Zwangsvollstreckung betreiben kann (§ 178 Abs. 3 InsO), muss die Forderung zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eindeutig konkretisiert werden. Die Individualisierung der Forderung dient daneben dem Zweck, den Verwalter und die übrigen Insolvenzgläubiger in den Stand zu versetzen, den geltend gemachten Schuldgrund einer Prüfung zu unterziehen. Mithin hat der Gläubiger bei der Anmeldung den Lebenssachverhalt darzulegen, der in Verbindung mit einem – nicht notwendig ebenfalls vorzutragenden – Rechtssatz die geltend gemachte Forderung als begründet erscheinen lässt (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 10).

    b) Diesen Anforderungen hat die Klägerin nicht genügt.

    aa) Die Anmeldung der Forderung als solche aus Darlehen war, wie der Senat bereits in dem zwischen den Parteien geführten Vorprozess entschieden hat (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 15 ff), rechtlich unwirksam, weil es sich infolge der Entscheidungen der Kommission tatsächlich um eine Bereicherungsforderung handelte. Die für die Kennzeichnung der Forderung ausschlaggebende Tatsache ihrer rechtlichen Umgestaltung durch die Entscheidung der Kommission hat die Klägerin bei der Anmeldung nicht mitgeteilt. Deshalb fehlte es an der gebotenen Individualisierung der angemeldeten Forderung. Diesem Mangel kann nur durch eine vor Verjährungsablauf nachzuholende fehlerfreie Neuanmeldung abgeholfen werden (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO, Rn. 12; vom 22. Januar 2009, aaO, Rn. 17; RGZ 39, 37, 44; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2652; Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, Besonderer Abdruck der amtlichen Vorlage für den Reichstag, 1875, S. 1522), an der es hier fehlt. Bei dieser Sachlage kam der Anmeldung keine verjährungshemmende Wirkung zu.

    bb) Soweit die Klägerin unter Berufung auf § 286 ZPO geltend macht, die Anmeldung durch Schreiben vom 13. Mai 2002 in unverjährter Zeit korrigiert zu haben, ist die Rüge bereits nicht ordnungsgemäß ausgeführt, weil die in Bezug genommene Anlage K 21 der Klagebegründung vom 21. Januar 2010 dieses Schreiben nicht enthält (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 – IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f; vom 11. März 2010 – IX ZR 104/08, WM 2010, 815 Rn. 19). Sofern das unter Anlage 20 vorgelegte Schreiben vom 13. Mai 2002 gemeint sein sollte, kann ihm die begehrte Klarstellung im Blick auf die hier in Rede stehende Forderung über 54,9 Mio. DM nicht entnommen werden. Diese Forderung wird in dem Schreiben, das lediglich in allgemeiner Form auf die Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 verweist, nicht einmal erwähnt. Der darin verwendete Begriff einer “Korrektur” der Anmeldung vom 11. Oktober 2000 betrifft der Sache nach lediglich die Anmeldung neuer Forderungen, aber keine Richtigstellung oder Erläuterung zu bereits angemeldeten Forderungen. Davon abgesehen ist durch das Urteil vom 5. Juli 2007 (IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103), das als Prozessurteil in Rechtskraft erwächst, die unzureichende Forderungsanmeldung zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt.

    2. War die Forderungsanmeldung unwirksam, konnte die auf ihrer Grundlage im Jahre 2004 erhobene, durch das Senatsurteil vom 5. Juli 2007 (aaO) rechtskräftig als unzulässig abgewiesene Feststellungsklage (§ 179 Abs. 1 InsO) nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu einer Hemmung der Verjährung führen.

    a) Wird ein Insolvenzverfahren eröffnet, kann für eine Insolvenzforderung eine Hemmung der Verjährung grundsätzlich nur mit Hilfe einer Forderungsanmeldung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB erwirkt werden, weil im Insolvenzverfahren andere Möglichkeiten der Rechtsverfolgung ausscheiden (RGZ 39, 37, 47; 129, 339, 344; BAG, NJW 1986, 1896; Jaeger/Henckel, InsO, § 39 Rn. 4; Jaeger/Gerhardt, aaO § 174 Rn. 106; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2009, § 204 Rn. 98; Vallender, ZInsO 2002, 110; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649; Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1389).

    Gemäß § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts verfolgen. Sie haben ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden, Zwangsvollstreckungen sind weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Damit soll erreicht werden, dass die Insolvenzgläubiger gleichmäßige Befriedigung erlangen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 9; BAG, NJW 1986, 1896; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 87 Rn. 1). Insolvenzgläubiger können folglich im Gegensatz zu Aus- und Absonderungsberechtigten sowie Massegläubigern ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren, also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff InsO, verfolgen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 – V ZR 100/04, NZI 2005, 108, 109). Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil ihm die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger, der seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren kann (§ 87 InsO), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 – IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Gleiches gilt für eine Rechtsverfolgung gegen die Masse (HK-InsO/Kayser, aaO, § 87 Rn. 6). Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer Rechtsverfolgung durch Forderungsanmeldung ist die Zulässigkeit einer insolvenzrechtlichen Feststellungsklage an die Sachurteilsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anmeldung und Prüfung der geltend gemachten Forderung gekoppelt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12; vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 8 mwN). Daher kann eine nicht angemeldete, ungeprüfte Forderung nicht im Klageweg durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; BAG NJW 1986, 1896; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 87 Rn. 5).

    b) Diese Würdigung entspricht der seit Einführung der Konkursordnung maßgeblichen Rechtslage.

    aa) In Übereinstimmung mit der Schlüsselnorm (Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 87 Rn. 1) des § 87 InsO sah bereits § 10 KO in seiner ursprünglichen Fassung vor, dass Konkursgläubiger ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse nur nach Maßgabe der Vorschriften über das Konkursverfahren verfolgen können. Der historische Gesetzgeber hat darauf hingewiesen, dass der Gläubiger seine Forderung zum Konkursverfahren anmelden muss, wenn er an der Konkursmasse teilnehmen möchte. Diese Teilnahme würde er nicht erreichen, wenn er den Gemeinschuldner außerhalb des Verfahrens verklagt (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO, S. 1384). Deshalb wurde es im Verfahrensinteresse als notwendig erachtet, dass eine Forderung in dem Umfang, in dem sie einmal angemeldet und festgestellt worden ist, eine Abänderung im Laufe des Verfahrens nicht erleiden darf (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1383).

    bb) Angesichts der anmeldeabhängigen Klagbarkeit einer Insolvenzforderung kann eine Verjährungshemmung nach dem seit Einführung der Konkursordnung bis heute unveränderten Rechtszustand nur im Wege der Forderungsanmeldung erwirkt werden. Da eine Forderung nach Verfahrenseröffnung nicht mehr selbstständig im Klagewege gegen den Schuldner oder die Masse durchgesetzt werden kann, musste der historische Gesetzgeber sicherstellen, dass der Gläubiger auf anderem Wege einer Verjährung seines Anspruchs vorbeugen kann (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1388). Darum ordnete § 13 Satz 2 KO an, dass durch die Anmeldung einer Konkursforderung deren Verjährung unterbrochen wird. Wenn die Anmeldung die einzige und allgemeine Art ist, eine Forderung gegen die Konkursmasse gerichtlich geltend zu machen, ist die Anmeldung – wie der Gesetzgeber betont hat – der Akt, durch welchen die Unterbrechung der Verjährung erfolgt (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1389).

    Diese Rechtslage gilt bis heute im Kern unverändert weiter. Mit Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde die Regelung des § 13 KO ohne inhaltliche Änderung nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB verlagert (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899, S. 328 f). Infolge der Umgestaltung der Unterbrechungs- in Hemmungstatbestände durch die Schuldrechtsreform (BT-Drucks. 14/6040 S. 91) bestimmt nunmehr § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB, dass die Verjährung durch die Anmeldung der Forderung gehemmt wird.

    c) Mithin kennen Konkurs- und die Insolvenzordnung als einzigen Weg tätiger Rechtsverfolgung, der die Verjährung hemmt, die Anmeldung der Forderung zur Tabelle (vgl. RGZ 39, 37, 47). Die Wirkung der Verjährungshemmung ist also an die wirksame Anmeldung der Forderung geknüpft (vgl. RGZ 39, 37, 44 f). Diese Beschränkung beruht auf dem Gebot des Gesetzes, das während des Insolvenzverfahrens nur diese Art der Rechtsverfolgung zulässt (vgl. RGZ 129, 339, 344). Da der Klageweg einstweilen verschlossen ist, scheidet eine Verjährungshemmung durch Erwirken eines Mahnbescheids folgerichtig aus, wenn er dem Schuldner erst nach Verfahrenseröffnung zugestellt wird (RGZ 129, 339, 343 f; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB 2009, § 204 Rn. 98; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 204 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 204 Rn. 34).

    3. Allerdings wird durch die nach ordnungsgemäßer Anmeldung der Forderung auf den Widerspruch des Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers erhobene Feststellungsklage (§ 179 Abs. 1 InsO) die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich abermals gehemmt (BT-Drucks. 14/6040, S. 118; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 204 Rn. 102; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 3. Aufl., § 204 Rn. 66). Diese Wirkung hat die von der Klägerin in dem Vorprozess erhobene Feststellungsklage jedoch nicht entfaltet, weil – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – die fehlerhafte frühere Anmeldung keine Hemmung der Verjährung ausgelöst hat und eine insolvenzrechtliche Feststellungsklage auf der Grundlage einer unwirksamen Anmeldung keine Hemmung der Verjährung zeitigt (vgl. Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 25 Rn. 35).

    a) Wird eine Insolvenzforderung außerhalb des Insolvenzverfahrens durch eine Klage gegen den Schuldner oder den Insolvenzverwalter geltend gemacht, ist die Klage mit Rücksicht auf § 87 InsO unzulässig (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 – IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Ebenso ist die Zulässigkeit einer insolvenzrechtlichen Feststellungsklage an die Sachurteilsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anmeldung und Prüfung der geltend gemachten Forderung gekoppelt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12; vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 8 mwN). Die Erhebung einer unzulässigen Klage hemmt zwar grundsätzlich gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB den Lauf der Verjährung (BGH, Urteil vom 28. September 2004 – IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 262 f). Dies gilt jedoch nicht für die gerichtliche Verfolgung einer nur im Wege der Anmeldung beitreibbaren Insolvenzforderung. Vielmehr ist umgekehrt anerkannt, dass eine solche unzulässige Klage nicht die Verjährung berührt, weil insoweit der Forderungsanmeldung als einzigem Weg der Rechtsverfolgung in einem Insolvenzverfahren der Vorrang zukommt (RGZ 39, 37, 47; 129, 339, 344; Jaeger/Henckel,InsO, § 39 Rn. 4; Jaeger/Gerhardt, aaO, § 174 Rn. 106; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO; Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1389). Ein dem Schuldner nach Verfahrenseröffnung zugestellter Mahnbescheid vermag darum nicht die Verjährung zu hemmen (RGZ 129, 339, 343 f; Staudinger/Peters/Jacoby, aaO; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 204 Rn. 14; MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 204 Rn. 34). Andernfalls könnte ein Gläubiger während eines laufenden Insolvenzverfahrens durch eine unzulässige Leistungsklage gegen den Schuldner oder den Insolvenzverwalter für eine Insolvenzforderung eine Verjährungshemmung erwirken. Dies will § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB in Übereinstimmung mit seinen Vorläuferbestimmungen gerade verhindern. Gleichermaßen vermag auch eine ohne vorherige Anmeldung erhobene Feststellungsklage die Verjährung nicht zu hemmen.

    b) Zudem handelt es sich im Streitfall nicht um eine infolge der unzureichenden Anmeldung nur unzulässigen Klage. Vielmehr ist das auf einer unsubstantiierten Anmeldung beruhende Begehren in Bezug auf die Auslösung eines Hemmungstatbestandes wie eine rechtlich unwirksame Klage zu behandeln.

    aa) Voraussetzung für die Unterbrechungswirkung bildet nach allgemeiner Auffassung die Wirksamkeit der Klageerhebung. Folglich übt eine unwirksame Klage, die nicht den wesentlichen Formerfordernissen des § 253 ZPO genügt, keine verjährungshemmende Wirkung aus (RGZ 84, 309, 311; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 – III ZR 154/71, MDR 1974, 388, 389; vom 17. November 1988 – III ZR 252/87, NJW-RR 1989, 508; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 204 Rn. 21). Unwirksam ist insbesondere eine Klage, die nicht ausreichend individualisiert ist (MünchKomm-BGB/Grothe, aaO, § 204 Rn. 23). Das Begehren muss unterhalb der Stufe der Substanziierung individualisiert und dadurch der Streitgegenstand bestimmt werden (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307).

    bb) Der vorliegende Fall ist hiermit vergleichbar. Die Forderungsanmeldung durch die Klägerin war mangels hinreichender Konkretisierung unwirksam. Erweist sich bereits die Anmeldung als unwirksam, hat gleiches mit der Folge einer fehlenden verjährungshemmenden Wirkung für eine auf ihrer Grundlage erhobenen Feststellungsklage zu gelten. Die Fehleridentität bedingt, dass die Klage verjährungsrechtlich nicht anders als die ihr zugrunde liegende Anmeldung gewürdigt werden kann. Wegen des identischen Klagegrunds ist die Erhebung einer insolvenzrechtlichen Feststellungsklage zu einer Hemmung der Verjährung nicht geeignet (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wenn sie einer ordnungsgemäßen, ihrerseits verjährungshemmenden Forderungsanmeldung ermangelt.

    (1) Klagegrund und Streitgegenstand einer Forderungsanmeldung und der nach ihrem Bestreiten erhobenen Feststellungsklage sind notwendigerweise identisch. Forderungsanmeldung und Feststellungsklage bauen nämlich zwingend aufeinander auf: Die Wirkung des Feststellungsurteils liegt in der Beseitigung des Widerspruchs gegen die angemeldete Forderung. Die Sachlage ist dann dieselbe, wie wenn im Prüfungstermin kein Widerspruch erhoben und die Forderung als unstreitig festgestellt worden wäre (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 – IX ZR 45/07, WM 2008, 1456 Rn. 10). Der Gegenstand des Anmelde- und Prüfungsverfahrens einerseits und des gerichtlichen Feststellungsprozesses andererseits müssen folglich gemäß § 181 InsO identisch sein (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 21; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 181 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Herchen, 4. Aufl., § 181 Rn. 1; HK-InsO/Depré, 4. Aufl., § 181 Rn. 3; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 181 Rn. 3; Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1522). Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Mängel der Anmeldung erstrecken sich damit notwendig auf die Feststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12). Eine nicht den Mindestanforderungen an die Darlegung genügende Anmeldung steht in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren selbst im Falle einer nachträglichen Konkretisierung mangels Behebbarkeit des Mangels einer gänzlich unterbliebenen Anmeldung gleich (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO; vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 21). Da die Feststellungsklage der Prüfung der angemeldeten Forderung dient, kann die Klage nicht über den Streitgegenstand der Anmeldung hinausgehen oder von ihm abweichen. Die Feststellungsklage kann mithin nicht auf einen anderen Anspruchsgrund als die Anmeldung gestützt werden (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 aaO).

    (2) Da sich die Wirkung eines Feststellungsurteils in der Beseitigung des Widerspruchs gegen die angemeldete Forderung manifestiert (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, aaO), könnte bei einer nicht hinreichend individualisierten Anmeldung selbst eine erfolgreiche Klage nur dazu führen, dass die den Lauf der Verjährung nicht beeinflussende Anmeldung fortwirkt. Angesichts der fehlenden Konkretisierung der Anmeldung bliebe offen, für welche bestimmte Forderung einer Hemmung die Verjährung eingetreten ist. Deshalb kann im Falle einer unwirksamen, verjährungsrechtlich unbeachtlichen Anmeldung der auf ihrer Grundlage erhobenen Feststellungsklage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB keine verjährungshemmende Wirkung beigemessen werden. Ein solcher Mangel der Anmeldung kann vielmehr nur durch eine fehlerfreie Neuanmeldung innerhalb der laufenden Verjährungsfrist behoben werden (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO, Rn. 12; vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 17; RGZ 39, 37, 44; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2652; Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, aaO S. 1522).

    (3) Bei dieser Sachlage wäre es nicht einsichtig, wenn eine zur Verjährungshemmung ungeeignete, nicht hinreichend individualisierte Anmeldung im Falle einer Feststellungsklage verjährungshemmende Wirkung auslösen könnte. Zutreffend ist vielmehr das Gegenteil: Scheitert die Verjährungshemmung an einer nicht hinreichend substantiierten Anmeldung, hat gleiches für eine auf eine solche Anmeldung gestützte Klage zu gelten.

    4. Da eine ordnungsgemäße Anmeldung von Amts wegen zu prüfen ist, kann sich die Klägerin nicht mangels einer Beanstandung seitens des Beklagten auf § 242 BGB berufen. Die Voraussetzungen einer wirksamen Forderungsanmeldung unterliegen nicht der Disposition der Parteien (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 13).

    II.

    Zu Unrecht beanstanden Anschlussrevision und Revision die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts bei der Behandlung des von der Klägerin unter 2. gestellten Berufungsantrags.

    1. Die Anschlussrevision genügt schon nicht den Begründungsanforderungen, soweit sie die Abweisung des der Klägerin zu 2 zuerkannten Berufungsantrags zum Gegenstand hat.

    a) Hat das Berufungsgericht die Stattgabe der Klage hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Sie hat daher für jede der mehreren Erwägungen darzulegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 25. November 1999 – III ZB 50/99, BGHZ 143, 169, 171; Urteil vom 13. November 2001 – VI ZR 414/00, NJW 2002, 682, 683; vom 27. November 2003 – IX ZR 250/00, NJW-RR 2004, 641 f).

    b) Diesen Begründungsanforderungen wird die Anschlussrevision nicht gerecht. Der Beklagte hält den Anspruch für verjährt, weil die Klägerin eine Forderung aus Bereicherungsrecht angemeldet habe, es sich tatsächlich aber um eine infolge der Unwirksamkeit des Verzichts wieder aufgelebte Kaufpreisforderung handele. Das Berufungsgericht hat indessen angenommen, dass die Forderung aus dem ursprünglichen Rechtsgrund als Kaufpreisforderung, aber auch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) begründet sei. Sofern eine Bereicherungsforderung vorliegt, ist – wie die Revisionsbegründung selbst ausführt – die Anmeldung nicht zu beanstanden. Die Revisionsbegründung setzt sich jedoch mit den selbstständig tragenden Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Forderung im Bereicherungsrecht wurzeln kann, nicht auseinander. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer ordnungsgemäßen Revisionsbegründung.

    c) Davon abgesehen ist die Anmeldung, selbst wenn man eine Kaufpreisforderung zugrundelegt, nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat den für die Forderung maßgeblichen Sachverhalt und die insoweit zu beachtende Entscheidung der Kommission in der Anmeldung dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 20). Die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgerungen brauchten in der Anmeldung entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht spezifiziert zu werden (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 – IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 10; RGZ 93, 13, 14).

    2. Rechtlich beanstandungsfrei hat das Berufungsgericht der Klägerin im Blick auf den Berufungsantrag zu 2 ab Verfahrenseröffnung Zinsen lediglich im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO zuerkannt.

    Die Rückgewähr einer europarechtlich unzulässigen Beihilfe verwirklicht sich nach dem nationalen Recht. Ist das rückerstattungspflichtige Unternehmen in Insolvenz gefallen, sind die nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 28). Nach Maßgabe dieser Regelungen wird der Rückforderungsanspruch nicht als nachrangiges Gesellschafterdarlehen, sondern als nicht nachrangige Insolvenzforderung (§ 38 InsO) eingestuft (BGH, aaO Rn. 29). Handelt es sich aber um eine einfache Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO, ist der Zinsanspruch ab Verfahrenseröffnung nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur nachrangig zu befriedigen. Eine dem innerstaatlichen Recht – nach Wegfall der Konkursvorrechte – unbekannte Aufstufung der Zinsforderung kann nicht aus allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen hergeleitet werden.

    III.

    Ohne Erfolg rügt die Klägerin die Abweisung des auf Feststellung einer Forderung über 4.735.491 DM (2.421.218,10 €) gerichteten Berufungsantrags zu 3.

    Da der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auf ungerechtfertigter Bereicherung beruht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB), trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass bei der Schuldnerin eine Vermögensmehrung eingetreten ist, für die kein Rechtsgrund besteht (BGH, Urteil vom 18. Februar 2009 – XII ZR 163/07, NJW-RR 2009, 1142 Rn. 19 mwN). Die der Klägerin durch die Kommission auferlegte Rückforderungspflicht mildert nicht die Darlegungs- und Beweislast, weil ein Erstattungsanspruch nur für tatsächlich der Schuldnerin gewährte Zuwendungen bestehen kann. Soweit das Berufungsgericht eine Vermögensmehrung der Schuldnerin nicht feststellen konnte, handelt es sich um eine revisionsrechtlich hinzunehmende tatrichterliche Würdigung. Ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass bereits die Kommission beanstandet hat, von der Klägerin nicht die erbetenen Auskünfte erhalten und deshalb eine summarische Entscheidung getroffen zu haben. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, warum der Klägerin die gebotene Darlegung, welche Mittel an welche Gesellschaften geflossen sind, nicht möglich ist. Für eine Anwendung des § 287 ZPO besteht kein Raum, weil greifbare Anhaltspunkte für eine Schätzung bereits im Ansatz fehlen.

    IV.

    Die Verfahrensrügen, mit denen sich die Revision gegen die Abweisung der Berufungsanträge zu 5 und 6 sowie die Abweisung ihres Klageantrages unter b) auf die Berufung des Beklagten wendet, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Insoweit wird gemäß § 564 ZPO von einer Begründung abgesehen.

    V.

    Zu Unrecht wendet sich die Anschlussrevision gegen die zugunsten der Klägerin auf den Berufungsantrag zu 7 festgestellte Forderung.

    Der geltend gemachte Verstoß gegen § 286 ZPO greift nicht durch, weil das als übergangen gerügte Vorbringen nicht entscheidungserheblich ist. Jedenfalls findet das Klagebegehren, selbst wenn man eine Gemeinschaftswidrigkeit der von der Klägerin zugunsten der Beklagten übernommenen Bürgschaft zugrundelegt, seine Grundlage in § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Die Klägerin hat sich für die Schuldnerin gegenüber deren Gläubiger tatsächlich verbürgt und diesen befriedigt. Der – unter Hinweis auf die Entscheidung der Kommission ordnungsgemäß angemeldete – Bereicherungsanspruch umfasst folglich nicht nur die im Wege der Bürgschaft zugunsten der Schuldnerin bewirkten Zahlungen, sondern auch das Entgelt für die Übernahme der Bürgschaften. Im Blick auf diese Vergütung richtet sich der zu leistende Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) nach dem objektiven Verkehrswert, also dem Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede stehende Rechtsgut – hier die Übernahme einer Bürgschaft – zu zahlen bereit wäre (BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR 172/05, NJW 2006, 2847 Rn. 39). Dabei kann auf das Entgelt abgestellt werden, das bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme des in Rede stehenden Rechtguts nach Maßgabe der von der Klägerin aufgestellten Vergütungsordnung zu entrichten ist (BGH, Urteil vom 21. März 1996 – III ZR 245/94, BGHZ 132, 198, 207 f). Diesen Betrag hat das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage von Nr. 19 b der Allgemeinen Bedingungen für Bürgschaftsübernahmen der Treuhandanstalt zugebilligt.

    C.

    Danach sind Revision und Anschlussrevision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen, weil sich das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis als zutreffend darstellt.





  • BGH Beschluss vom 14.02.2013 – IX ZR 115/12

    Leitsatz: Beauftragt eine Behörde oder ein Sozialversicherungsträger eine andere zuständige Behörde mit der Vollstreckung fälliger Forderungen mit der Folge, dass diese für das Vollstreckungsverfahren als Gläubigerin der Forderung fingiert wird, muss sich die ersuchende Behörde das Wissen des Sachbearbeiters der ersuchten Behörde zurechnen lassen.

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    I.

    Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH (fortan: Schuldnerin), deren Arbeitnehmer unter anderem bei der Beklagten sozialversichert waren. Ab Mai 2007 geriet die Schuldnerin in Rückstand mit der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge an die Beklagte, so dass diese sich zur Vollstreckung ihrer Forderungen des hierfür zuständigen Hauptzollamts bedienen musste. Im Dezember 2007 übergab die Schuldnerin dem Vollziehungsbeamten des Hauptzollamts zunächst einen vordatierten Scheck über 33.810,55 € zum Ausgleich der Sozialversicherungsbeiträge für den Monat September 2007. Dieser Scheck wurde bei Fälligkeit nicht eingelöst. Die Schuldnerin überwies den Betrag sodann in zwei Teilzahlungen von jeweils 16.905,28 € am 11. Januar und 18. Januar 2008. Zur Begleichung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge für den Monat Oktober 2007 übergab die Schuldnerin dem Vollstreckungsbeamten am 28. Januar 2008 einen auf den 11. Februar 2008 vordatierten Scheck über 31.863,41 €, für den zunächst keine Deckung bestand. Am 19. Februar 2008 wurde der Scheck eingelöst. Die Beiträge für November 2007 beglich die Schuldnerin ebenfalls mittels eines vordatierten Schecks am 27. März 2008. Am 27. Mai 2008 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die Verfahrenseröffnung erfolgte am 1. Juli 2008.

    Das Landgericht hat den vom Insolvenzverwalter nach Anfechtung geltend gemachten Anspruch auf Rückgewähr der von Januar bis März nachträglich abgeführten Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Monate September und Oktober 2007 abgewiesen und ihr für den Monat November stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von weiteren 65.673,97 € nebst Zinsen verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

    II.

    Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

    1. Die Frage, ob der Einzugsstelle bei der Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO Kenntnisse des Sachbearbeiters des Hauptzollamts, dessen sich die Stelle bei der Vollstreckung ihrer Bescheide nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB X, § 4 Buchst. b VwVG, § 249 Abs. 1 Satz 3 AO, § 1 Nr. 4 FVG bedient hat, entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sind, ist ohne weiteres zu bejahen und bedarf keiner grundsätzlichen Klärung (vgl. OLG München, ZIP 1992, 787, 788 f; Bornheimer in Pape/Uhländer, InsO, § 130 Rn. 52; FK-InsO/Dauernheim, 7. Aufl., § 130 Rn. 54; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 130 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 130 Rn. 51; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 130 Rn. 148; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 130 Rn. 63). Die Beschwerde benennt keine Gegenstimmen, welche die Zurechenbarkeit des Wissens des Sachbearbeiters der zuständigen Vollstreckungsstelle in Zweifel ziehen.

    a) Soweit die Beschwerde meint, das Wissen des Sachbearbeiters könne der Einzugsstelle nicht zugerechnet werden, weil entsprechend dem Wissen des Gerichtsvollziehers auch das des Vollziehungsbeamten des ersuchten Hauptzollamts dem Gläubiger nicht zuzurechnen sei (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2012 – IX ZR 26/10, NZS 2012, 581 Rn. 4), kann dies mit der hier in Rede stehenden Zurechnung der Kenntnis des Sachbearbeiters nicht gleichgesetzt werden. Aus dem hier gemäß § 5 Abs. 1 VwVG anzuwendenden § 252 AO folgt eine gesetzliche Fiktion, nach der Gläubiger des zu vollstreckenden Anspruchs die Vollstreckungsbehörde wird, die mit der Vollstreckung beauftragt ist. Dies gilt auch dann, wenn die Vollstreckungsbehörde Ansprüche anderer Körperschaften vollstreckt. Die als Gläubigerin fingierte Körperschaft erwirbt danach die Pfändungspfandrechte an beweglichen und unbeweglich Sachen sowie die Pfändungspfandrechte an Forderungen (einhellige Meinung, vgl. Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 2007, § 252 Rn. 6 ff; Klein/Brockmeyer, AO, 11. Aufl., § 252 Rn. 1 f; Loose in Tipke/Kruse, AO, 2012, § 252 Rn. 2). Materiell geht damit die Forderung zwar nicht auf die Vollstreckungsbehörde über. Der Gläubiger muss aber als befriedigt angesehen werden, wenn die zuständige Behörde die Forderung vollstreckt hat.

    b) Aufgrund dieser Gesetzeslage kann die ersuchte Vollstreckungsbehörde nicht mit dem Gerichtsvollzieher gleichgesetzt werden, der nicht Vertreter des Gläubigers bei der Pfändung ist, sondern allen Beteiligten des Zwangsvollstreckungsverfahrens als Beamter gegenübersteht (vgl. OLG München, aaO). Soweit es um die Vollstreckung geht, tritt die ersuchte Vollstreckungsbehörde nicht neutral gegenüber allen Beteiligten auf, sondern rückt in die Gläubigerstellung der Behörde ein, in deren Auftrag sie vollstreckt. Kenntnisse, die sie hinsichtlich einer eventuellen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners aufgrund dieser Stellung erlangt, sind gegebenenfalls für die ersuchende Behörde zu sammeln und an diese weiterzuleiten. Diese von einem für Gerichtsvollzieher abweichende Aufgabe der ersuchten Vollstreckungsbehörde rechtfertigt es, die von ihr erlangten Kenntnisse der ersuchenden Behörde zuzurechnen. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, nach der jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen muss, dass die ihr zugehenden rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können, und es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 – IX ZR 145/98, BGHZ 140, 54, 62; vom 15. Dezember 2005 – IX ZR 227/04, WM 2006, 194, 195 f; vom 16. Juli 2009 – IX ZR 118/08, BGHZ 182, 85 Rn. 16; vom 15. April 2010 – IX ZR 62/09, ZInsO 2010, 912 Rn. 11; so auch BSGE 100, 215 Rn. 19). Dies gilt auch für Behörden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 17 f). Um eine Wissensaufspaltung zu vermeiden, wenn eine Behörde oder Sozialversicherung sich einer anderen Behörde als Vollstreckungsorgan bedient, darf sie sich nicht gegen die Erkenntnisse abschotten, welche die ersuchte Behörde bei der für sie durchgeführten Vollstreckung gewinnt. Dass es in diesem Zusammenhang auf die Erkenntnis des Sachbearbeiters der vollstreckenden Behörde ankommt, ist ebenfalls geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16 mwN).

    2. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachte Gehörsverletzung liegt nicht vor. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 hat das Berufungsgericht die Beklagte darauf hingewiesen, es werde davon ausgehen, dass der bei dem Hauptzollamt zuständige Sachbearbeiter bei der Überweisung des Betrages für September tätig geworden sei und sich die Beklagte dessen Kenntnisse zurechnen lassen müsse.

    3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.





  • BGH Beschluss vom 07.02.2013 – IX ZR 146/12

    Leitsatz: Die Befriedigung oder Besicherung nicht nachrangiger Insolvenzforderungen bildet keine Gläubigerbenachteiligung, wenn die Insolvenzmasse zur Befriedigung dieser Forderungen ausreicht und lediglich nachrangige Forderungen unberücksichtigt bleiben.

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    Die Beschwerde deckt keinen Zulassungsgrund auf. Die gegen die Würdigung des Berufungsgerichts aufgeworfenen Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich, weil es im Streitfall nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte die einzige Gläubigerin im Rang des § 38 InsO ist, an einer Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) als Voraussetzung einer Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) fehlt.

    1. Nach der bereits unter der Geltung der Konkursordnung begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt eine Gläubigerbenachteiligung, wenn mit dem anfechtbar erworbenen Betrag gerade die Gläubiger befriedigt wurden, die auch der Insolvenzverwalter mit diesem Betrag, wäre er im Vermögen des Schuldners verblieben, hätte befriedigen müssen. Für die übrigen Gläubiger bedeutet es keinen Unterschied, ob bevorrechtigte Gläubiger vor der Insolvenz oder nach der Eröffnung die ihnen zustehenden Beträge erhalten (BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 – IX ZR 30/90, BGHZ 114, 315, 322).

    Diese Rechtsprechung kann nach Wegfall der Konkursvorrechte auf das Verhältnis der nicht nachrangigen (§ 38 InsO) zu den nachrangigen Insolvenzgläubigern (§ 39 InsO) übertragen werden. Danach liegt in der Befriedigung oder Besicherung der Forderung eines nicht nachrangigen Insolvenzgläubigers ausnahmsweise keine objektive Gläubigerbenachteiligung, wenn die Insolvenzmasse zur Befriedigung aller nicht nachrangigen Forderungen, aber nicht auch der nachrangigen Forderungen ausreicht (HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 63; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 108; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 129 Rn. 92).

    2. So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte die einzige Gläubigerin, die im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eine Forderung im Rang des § 38 InsO angemeldet hat. Folglich kann die Sicherung ihrer Forderung nur zum Nachteil der nachrangigen Gläubiger gehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Bei dieser Sachlage scheidet eine Gläubigerbenachteiligung aus.

     

    3. Aus den vorstehenden Erwägungen ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht (§ 114 Satz 1 ZPO) abzulehnen. 





  • BGH Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 69/12

    Leitsatz: Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterliegen nicht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar.

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    Der Kaufmann B. (fortan: Schuldner) beauftragte den Beklagten im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Leistung erfolgen. Am 1. Februar 2008 leistete der Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 €. Mit Beschluss vom 4. Februar 2008 bestellte das Amtsgericht auf den Eigenantrag des Schuldners einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am 17. März 2008 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Auf die vom Insolvenzverwalter erhobene Stufenklage wurde der Beklagte verurteilt, über den erhaltenen Vorschuss abzurechnen. Das Insolvenzgericht hob das Insolvenzverfahren nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans mit Beschluss vom 29. Mai 2009 auf. Am 3. Juni 2009 hob es diesen Beschluss wieder auf. Mit Vereinbarung vom 8./9. Juli 2009 trat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten, insbesondere auf Zahlung des sich aus der geschuldeten Abrechnung ergebenden Betrags, an die Klägerin ab. Mit Beschluss vom 9. Juli 2009 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren erneut auf. Im April 2010 erteilte der Beklagte die geschuldete Abrechnung. Aus ihr ergab sich für Beratungsleistungen vor dem 4. Februar 2008 eine Vergütung von brutto 2.586,47 €, für Leistungen zwischen dem 4. Februar und dem 17. März 2008 eine Vergütung von brutto 4.105,50 € und für später erbrachte Leistungen eine Vergütung von brutto 985,32 €.

    In Fortführung der vom Insolvenzverwalter erhobenen Stufenklage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem 4. Februar 2008 verbraucht ist. Die Vorinstanzen haben dem auf Zahlung von 4.256,03 € gerichteten Klageantrag stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des Teilbetrags von 4.105,50 €, der den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung betrifft.

    Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zur Abweisung der Klage.

    I.

    Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Der Insolvenzverwalter habe zum Zeitpunkt der Abtretung noch wirksam über den Erstattungsanspruch des Schuldners verfügen können, weil das Insolvenzgericht seinen Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Rechtsbehelfsfrist habe abändern dürfen. Die geltend gemachte Forderung sei auch begründet. Der Beratungsvertrag habe zwar im Eröffnungsverfahren trotz des angeordneten Zustimmungsvorbehalts fortbestanden. Der Beklagte habe jedoch seine Vergütungsansprüche nicht mehr wirksam mit dem Vorschuss verrechnen können. Die im Zustimmungsvorbehalt liegende Verfügungsbeschränkung hindere die Verrechnung von Forderungen, die erst nach Anordnung des Zustimmungsvorbehalts entstanden seien, auch wenn die Verrechnungsvereinbarung vor der Anordnung der Verfügungsbeschränkung getroffen worden sei. Nur so könne die Masse wirksam geschützt werden. Soweit der Bundesgerichtshof für Vorausverfügungen eine andere Auffassung vertreten und auf die Anfechtungsvorschriften verwiesen habe (BGH, Urteil vom 20. März 1997 – IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff), sei es um die Rechtslage unter Geltung der Konkursordnung gegangen. Eine Insolvenzanfechtung komme im vorliegenden Fall nicht mehr in Betracht, weil das Insolvenzverfahren aufgehoben sei.

    II.

    Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Insolvenzverwalter stand der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Vorschusses im noch anhängigen Umfang nicht zu. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er den Anspruch wirksam an die Klägerin abgetreten hat.

    Der Vertrag, durch den sich der Beklagte gegenüber dem Schuldner zur entgeltlichen wirtschaftlichen Beratung verpflichtete, ist rechtlich als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1994 – VIII ZR 39/93, WM 1994, 501, 502). Gewährt der Dienstberechtigte in einem solchen Fall dem Berater einen Vorschuss auf künftige Vergütungsansprüche, kann er auf vertraglicher Grundlage oder in zumindest entsprechender Anwendung von § 667 BGB die Rückzahlung des Vorschusses verlangen, soweit sich der Berater die Vergütung nicht durch entsprechende Leistungen verdient hat (BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 – IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764; zum Vorschuss beim Rechtsanwaltsmandat Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 20. Aufl., § 9 Rn. 22). Ein solcher Anspruch scheidet im noch anhängigen Umfang aus, weil der Beklagte Leistungen erbracht hat, die einen fälligen Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe begründeten, und die Anrechnung des Vorschusses auf diesen Vergütungsanspruch trotz der während der Zeit der Leistungserbringung bestehenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) wirksam war.

    1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung gegenüber dem Schuldner Beratungsleistungen erbracht hat, die nach der getroffenen Vereinbarung mit einem Honorar in der geltend gemachten Höhe von 4.105,50 € zu vergüten waren.

    2. Diese Honorarforderung war fällig und durchsetzbar. Ihr stand nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen. Der Beklagte war durch die an den Schuldner erbrachte Leistung von seiner Leistungspflicht frei geworden, weil dieser trotz der Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), für die Beratungsleistungen empfangszuständig geblieben war.

    Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen (§ 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO) erstrecken sich nur auf Gegenstände der (künftigen) Insolvenzmasse, nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners (HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 82 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 82 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 82 Rn. 4; Jaeger/Windel, InsO, § 82 Rn. 6). Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Um eine solche unpfändbare Forderung handelte es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn dieser war nach gesetzlicher Regelung nicht übertragbar (§ 613 Satz 2 BGB) und deshalb nicht pfändbar (§ 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 – IX ZR 336/01, WM 2004, 540, 541).

    a) Die Übertragbarkeit des Anspruchs auf eine Dienstleistung ist nach § 613 Satz 2 BGB zwar nur „im Zweifel“ ausgeschlossen. Der Anspruch kann übertragbar sein, wenn dies vereinbart ist oder es sich aus den Umständen ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag hatte die Beratung des Schuldners in der Krisensituation seines Unternehmens zum Gegenstand. Das schloss auch die Beratung des Schuldners in seinem Verhältnis zum Insolvenzgericht und zu einem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter ein. Mit diesem an die Vertragsparteien persönlich gebundenen Inhalt der Leistungspflicht des Beklagten war eine Übertragung des Leistungsanspruchs auf einen Dritten nicht zu vereinbaren.

    b) Auch der Grundsatz des § 851 Abs. 1 ZPO, wonach nur übertragbare Forderungen pfändbar sind, kennt Ausnahmen, etwa wenn das Befriedigungsinteresse der Gläubiger im konkreten Fall die schutzwürdigen Belange des Schuldners überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 – IX ZR 223/97, BGHZ 141, 173; Beschluss vom 17. Februar 2005 – IX ZB 62/04, BGHZ 162, 187, 191 f mwN). Auch ein solcher Ausnahmefall liegt aber wegen des besonderen Inhalts der dem Schuldner höchstpersönlich zu erbringenden Leistung nicht vor, zumal eine Pfändung des Anspruchs auf die Dienstleistung kaum geeignet gewesen wäre, die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbessern.

    3. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des Beklagten wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechenden Umfang verringerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauchten Teils des Vorschusses.

    a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verrechnung sei gescheitert, weil sie auf der Grundlage einer Verrechnungsvereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Beklagten vorgenommen wurde, die eine Vorausverfügung darstelle und mit der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts am 4. Februar 2008 mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam geworden sei, trifft nicht zu.

    Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner bei der Leistung des Vorschusses im Voraus über seinen Anspruch auf Rückzahlung verfügte. Grundsätzlich kann eine Aufrechnung zwar auch durch einen Vertrag vollzogen werden, der dann Verfügungen über die aufgerechneten Forderungen enthält. Bezieht sich der Vertrag auf künftige Forderungen, ist die Verfügung aufschiebend bedingt (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn. 19 ff). Im Streitfall ist eine solche Gestaltung aber nicht gegeben. Nach dem Vortrag des ursprünglichen Klägers erbat der Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2008 einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Maßgabe, dass die Abrechnung nach erbrachter Leistung erfolgen sollte. Der Schuldner kam dieser Bitte nach. Weitere Vereinbarungen wurden nicht getroffen. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorweggenommene Tilgung des Vergütungsanspruchs, die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 614 Rn. 18; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 614 Rn. 3; BAGE 103, 1, 6).

    So liegt der Fall auch hier. Mit seinem Vorschuss erfüllte der Schuldner den Vergütungsanspruch des Beklagten im Umfang der späteren Abrechnung. Die Verfügung, die in der Zahlung des Vorschusses lag, war mit der Übergabe des Vorschusses an den Beklagten abgeschlossen. Die damit einhergehende stillschweigend getroffene Absprache betreffend die spätere Abrechnung hatte einen ausschließlich schuldrechtlichen Charakter. Für die Annahme, es sei eine aufschiebend bedingte Aufrechnungsvereinbarung getroffen worden, ist daher kein Raum. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob eine vereinbarte Aufrechnung als Vorausverfügung unwirksam wäre, weil ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO angeordnet wurde, bevor die aufzurechnende Vergütungsforderung entstand.

    b) Eine der angeordneten Verfügungsbeschränkung unterfallende und deshalb mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unwirksame Verfügung des Schuldners, die den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch begründen könnte, lässt sich auch sonst nicht feststellen. Der Abruf von weiteren Beratungsleistungen durch den Schuldner nach Anordnung der Verfügungsbeschränkung, der zu Vergütungsansprüchen des Beklagten und damit zur Verminderung des Anspruchs des Schuldners auf Rückzahlung des Vorschusses führte, stellte kein Verfügungsgeschäft dar, sondern allenfalls ein Verpflichtungsgeschäft. Verpflichtungsgeschäfte kann der Schuldner auch nach der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts uneingeschränkt eingehen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26).

    III.

    Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

    Die Klage ist im noch anhängigen Umfang abzuweisen. Sie ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet (§§ 129 ff, § 143 Abs. 1 InsO). Die Klägerin ist für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil sich die mit dem Insolvenzverwalter am 8./9. Juli 2009 geschlossene Abtretungsvereinbarung nicht auf Ansprüche wegen Insolvenzanfechtung erstreckte. Nach dem Wortlaut der Erklärung trat der Insolvenzverwalter sämtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für den Schuldner an die Klägerin ab, insbesondere den Anspruch auf ordnungsgemäße Abrechnung des Vorschusses sowie auf Zahlung des gemäß ordnungsgemäßer Abrechnung zur Rückzahlung anstehenden Betrages. Das Recht zur Insolvenzanfechtung steht allein dem Insolvenzverwalter zu, Ansprüche auf anfechtungsrechtliche Rückgewähr sind deshalb keine Ansprüche des Schuldners im Sinne der Abtretungsvereinbarung. Der Insolvenzverwalter hat im Übrigen im vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgetragen, er habe die streitgegenständlichen Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung des Überschusses abgetreten, Anfechtungsansprüche seien hingegen “mitnichten” Gegenstand des Rechtsstreits. Gegen die Einbeziehung von Anfechtungsansprüchen in die Abtretungserklärung spricht ferner, dass die rechtliche Möglichkeit der Abtretung von Anfechtungsansprüchen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung erst später anerkannt wurde (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 91/10, WM 2011, 1080). Es kommt deshalb weder darauf an, ob die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs gegeben waren, noch braucht die im Urteil vom 17. Februar 2011 (aaO Rn. 12 f) offen gelassene Frage entschieden zu werden, ob der Zessionar einen abgetretenen Anfechtungsanspruch auch dann noch weiterverfolgen kann, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist.





  • BGH Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12

    Leitsatz: Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind.

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    Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16. August 2010 über das Vermögen der E. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. November 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die U. GmbH (nachfolgend: U.) ist einzige Kommanditistin der Schuldnerin sowie alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementärin, der E. GmbH. Alleingesellschafterin der U. ist die in der Rechtsform einer AG geführte Beklagte.

    Durch einen Darlehensvertrag vom 30. Oktober/3. November 2009, der am 26./27. Januar 2010 neu gefasst wurde, verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Schuldnerin zur Gewährung eines mit 9,5 vom Hundert jährlich zu verzinsenden Darlehens über 500.000 €. Das Darlehen wurde am 5. November 2009 an die Schuldnerin ausbezahlt. Am 17./22. März 2010 verkaufte die Beklagte die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung zum Preis von 375.000 € an die C. (nachfolgend: C.). Vertraglich ist zugunsten der Beklagten ein Ausschluss jeglicher Gewährleistung betreffend Bestand, Einbringlichkeit und Höhe der Forderung vereinbart; der Haftungsausschluss erfasst auch Ansprüche aus Anfechtung (§§ 119 ff BGB) und Verschulden bei Vertragsschluss. Die C. unterrichtete die Schuldnerin durch Schreiben vom 23. März 2010 von der Forderungsveräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs überwies die Schuldnerin auf Anforderung der C. am 8. Juni 2010 einschließlich Zinsen den Betrag von 528.500 € auf deren Konto bei der L. Bank in L.

    Der Kläger verlangt von der Beklagten auf der Grundlage von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Erstattung dieses Betrages. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

    Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landgerichts.

    I.

    Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

    Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien im Verhältnis zur C. gegeben. Es handele sich um ein Gesellschafterdarlehen, weil die Beklagte zu 100 vom Hundert Gesellschafterin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Schuldnerin und zugleich alleinige Gesellschafterin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin sei. Verkauf und Abtretung der Forderung durch die Beklagte hätten nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als Gesellschafterdarlehen verloren habe. Erfolge die Abtretung der Darlehensforderung durch den Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, werde die Einstufung als Gesellschafterdarlehen gegenüber dem Erwerber nicht berührt. Deswegen sei die Rückzahlung des Darlehens an die C.   nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.

    Die Beklagte sei hingegen nicht zutreffender Adressat des Rückzahlungsanspruchs. Die Anfechtung habe gegenüber dem Zessionar der Darlehensforderung als dem Empfänger der Leistung zu erfolgen. Eine Rückzahlung an den Gesellschafter liege nur vor, wenn dieser Forderungsinhaber geblieben und an einen Dritten auf dessen Weisung geleistet worden sei. Eine Grundlage für eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar sei nicht ersichtlich. Allein eine mittelbare Begünstigung des Gesellschafters durch die Zahlung könne eine Anfechtung ihm gegenüber nicht begründen. Eine solche mittelbare Begünstigung der Beklagten sei überdies nicht gegeben, weil ein Regressanspruch der C. infolge der Anfechtbarkeit der an sie bewirkten Darlehensrückzahlung im Verhältnis zu der Beklagten nicht entfallen sei. In der Zahlung an die C.   liege im Falle eines Ausschlusses der Gewährleistung auch keine mittelbare Begünstigung der Beklagten, weil der Vorteil der Beklagten in diesem Fall nicht auf der anfechtbaren Leistung der Schuldnerin, sondern auf der ihr günstigen Vertragsgestaltung beruhe.

    II.

    Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte Schuldnerin des auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtungsanspruchs.

    1. Die von Rechtsprechung und Schrifttum zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze können im Streitfall für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich fruchtbar gemacht werden.

    a) Durch den im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben, weil nach dieser Vorschrift Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für den Verzicht auf das Rechtsinstitut des Kapitalersatzes wurden zur Vermeidung von Schutzlücken die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF (Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980, BGBl. I S. 836, 838) in das Insolvenzrecht verlagert und insbesondere § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgebaut (BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wird nunmehr – vor dem Hintergrund einer erweiternden Auslegung des Begriffs der kapitalersetzenden Darlehen durch die Rechtsprechung, die jedes Gesellschafterdarlehen als potenziell kapitalersetzend einstufte (Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 273 f) – generell auf das Merkmal “kapitalersetzend” verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen (BT-Drucks, aaO S. 42, 56; Huber, aaO S. 272). In Konsequenz dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes – und nicht nur eines “kapitalersetzenden” – Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor Antragstellung von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass das bisherige Erfordernis einer “Gesellschaftskrise” hinzutreten muss (BT-Drucks., aaO S. 26, 57; BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, WM 2012, 1874 Rn. 12; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 188; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 752).

    b) Mit Hilfe der Einbeziehung “gleichgestellter Forderungen” wird außerdem der bisherige § 32a GmbHG aF in personeller – durch Einbeziehung Dritter – und sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks., aaO S. 56). Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Einbeziehung gleichgestellter Forderungen ermöglicht es, den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit die Anfechtbarkeit auf Drittforderungen zu erstrecken. Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu Dritten kann folglich auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11).

    c) Die Bestimmung des § 135 InsO knüpft an die sogenannten Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an (BT-Drucks., 16/6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregeln, die für das geltende Recht Leitbildfunktion haben, von dem Versuch Abstand genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BT-Drucks. 8/3908 S. 74). Diese Regelungstechnik hat das MoMiG in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der “gleichgestellten Forderung” in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BT-Drucks. 8/1347 S. 39).

    2. Im Streitfall wurde durch die Zahlung an die C.  ein Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt. Die Vorschrift ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat (BT-Drucks. 16/6140 S. 56).

    a) Die Kreditgewährung durch die Beklagte zugunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln.

    aa) Allerdings war die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht selbst Gesellschafterin der Schuldnerin. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (vgl. BT-Drucks., aaO). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10).

    bb) Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt (Schröder, aaO Rn. 478; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 13; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b Rn. 23; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG und das Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 265; aA insbesondere Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 ff; Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 279 f).

    (1) Eine einschränkende Auslegung, die aus einer vermeintlichen Änderung des dem neuen Recht mit der Inanspruchnahme des Prinzips der Haftungsbeschränkung anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrundeliegenden Schutzzwecks hergeleitet wird (Habersack, aaO), wäre mit der tatbestandlichen Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unvereinbar, der abweichend vom früheren Recht krisenunabhängig die Rückgewähr sämtlicher und nicht nur eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (zutreffend Huber, aaO S. 272; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153) im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Gesellschafterdarlehen (Huber, aaO S. 273) vorschreibt. Da die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowohl ungeachtet ihres Zwecks als auch ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft anfechtbar ist (Huber, aaO S. 276), können verbundene Unternehmen nicht unter Berufung auf eine fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen werden.

    (2) Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (BT-Drucks. 16/6140 S. 42), legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert. Diese Würdigung entspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers, fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (vgl. BT-Drucks., aaO, S. 26). Der daraus ableitbare anfechtungsrechtliche Regelungszweck, infolge des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses über die finanzielle Lage ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten Gesellschaftern die Möglichkeit zu versagen, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 1 mwN; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 64 Rn. 115; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 418 f; Eidenmüller in FS Canaris Band II, 2007, S. 49, 61 ff), gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung gleichermaßen für verbundene Unternehmen.

    (3) Selbst wenn man im Unterschied zu vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere Legitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungsergebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden. Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des Gesellschafters (vgl. Habersack, aaO 2389) dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines konsequenten Anfechtungsregimes (BT-Drucks. 16/6140, aaO) zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen. Davon abgesehen ist nicht einsichtig, warum sich ein mittelbarer Gesellschafter das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zunutze macht, wenn er ein Darlehen nicht unmittelbar, sondern über eine von ihm beherrschte Gesellschaft ausreicht. Die gegenteilige Beurteilung würde den verfehlten Anreiz schaffen, Kreditmittel nach Möglichkeit nur über eine zwischengeschaltete, mitunter eigens zu diesem Zweck gegründete (Unternehmer-)Gesellschaft zu gewähren.

    cc) Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies ist zu Lasten der Beklagten infolge ihrer mittelbaren Beteiligung an der Schuldnerin anzunehmen.

    (1) Der mittelbar an einer Gesellschaft Beteiligte ist hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln. Dies gilt jedenfalls für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an der Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 – II ZR 206/02, WM 2005, 176, 177; vom 21. November 2005 – II ZR 277/03, WM 2006, 399, 401, insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt; vom 5. Mai 2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 15 ff).

    (2) Die U. ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der U. und daher als Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob – was nahe liegt – auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem Gesellschafter-Gesellschafter gewährtes Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unterliegt (in diesem Sinne HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42). Als mittelbare, die Schuldnerin beherrschende Alleingesellschafterin ist die Beklagte wie ein Gesellschafter zu behandeln (BGH, Urteil vom 18. November 1996 – II ZR 207/95, WM 1997, 116). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Gesellschafter einer GmbH, die ihrerseits bei einer Kommanditgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin fungiert, dem Regelungswerk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56 f).

    b) Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C. verloren.

    aa) Der für ein Gesellschafterdarlehen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit gleichem Ergebnis etwa Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 253). Der Rückgriff auf § 404 BGB entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden (BT-Drucks. 16/6140 S. 56).

    bb) Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der Gesellschafterstellung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden Dritten ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. Vielmehr bleibt auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein Gesellschafterdarlehen nur erhalten, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn. 14 ff; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 38; HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn. 15, 16; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 39 InsO Rn. 32; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149).

    Soweit bei Abtretung der Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nachrangigkeit abgelehnt wird (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts prägenden § 32a GmbHG aF (BT-Drucks. 16/6140 S. 56) der Zessionar den Eigenkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten lassen musste (BGH, Urteil vom 21. März 1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43; vom 2. Februar 2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 5. Dezember 2007 – XII ZR 183/05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff). Überdies beugt allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein Gesellschafterdarlehen mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu entziehen.

    cc) Vor diesem Hintergrund unterliegt das von der Beklagten an die C. abgetretene Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Zession binnen eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vereinbart wurde. Mit dem Nachrang ist folgerichtig die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verbunden. Wegen der ebenfalls binnen der Jahresfrist zu ihren Gunsten bewirkten Befriedigung ist die C.  als Zessionarin auch der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterworfen (BGH, Urteil vom 28. September 1981 – II ZR 223/80, BGHZ 81, 365, 368; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO; HK-InsO/Kleindiek, aaO, § 39 Rn. 38; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 51; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 772 f; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Anh. §§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergebnis ebenso Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 30 unter Rückgriff auf § 812 BGB; anders aber nunmehr Ekkenga in FS Schapp, 2010, 125, 126 ff).

    3. Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung.

    a) Tritt ein Gesellschafter die gegen seine GmbH gerichtete Darlehensforderung ab und begleicht die GmbH die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, so wird verschiedentlich angenommen, dass nur den Zessionar und nicht auch den Gesellschafter eine anfechtungsrechtliche Erstattungspflicht trifft. Zur Begründung wird angeführt, dass allein der Zessionar Empfänger der Leistung sei (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 31 Rn. 11; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 8). Demgegenüber wird überwiegend eine gesamtschuldnerische Haftung von Gesellschafter und Zahlungsempfänger befürwortet, wenn der Gesellschafter durch die Abtretung der Darlehensforderung die Zahlung an den Zessionar als seine Geheißperson veranlasst hat (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 26, § 31 Rn. 4; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 20; Haas in Sernetz/Haas, Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH, Rn. 405).

    b) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sie führt zu einer Inanspruchnahme der Beklagten, der die von der Schuldnerin an die C. bewirkte Zahlung anfechtungsrechtlich zuzuordnen ist. Die Beklagte ist Verpflichtete des hier geltend gemachten Anfechtungsanspruchs, weil sie im Wege von Abtretung und Forderungsverkauf die Zahlung der Schuldnerin an die C. veranlasst hat.

    aa) Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 – II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Urteil vom 26. Juni 2006 – II ZR 133/05, WM 2007, 20 Rn. 10; vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09, WM 2011, 314 Rn. 24; Thole, ZinsO 2012, 661, 665). Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12). Aus dieser Erwägung werden angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsfantasie der Gesellschafter und ihrer Berater (Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 8 ) im Rahmen von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Umgehungstatbestände erfasst (BGH, Urteil vom 26. Juni 2000 – II ZR 21/99, WM 2000, 1697, 1698), denen bereits der allein an objektive Merkmale anknüpfende Tatbestand des § 135 InsO vorzubeugen sucht (vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f; Pentz in FS Hüffer, 2010, 747, 766). Deshalb ist aufgrund der im Rahmen dieser Vorschrift anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16; vom 11. Januar 2011, aaO; vom 11. Oktober 2011 – II ZR 18/10, WM 2011, 2235 Rn. 18; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16) die im Wege einer Abtretung ebenso wie die durch eine Anweisung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98, WM 2000, 1445, 1449) bewirkte Drittzahlung als Leistung an den Gesellschafter zu behandeln. Entscheidend ist dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen Dritten erfolgt, in diesen Gestaltungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich darum auch als solche an ihn darstellt.

    bb) Könnte sich der Gesellschafter durch eine mit dem Verkauf der Darlehensforderung verbundene Abtretung enthaften, wäre ihm die Möglichkeit eröffnet, zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung zu verwerten, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger dem Vermögen der GmbH zugeordnet bleiben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dem Gesellschafter ist es jedoch versagt, durch den Verkauf eines Gesellschafterdarlehens auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und das Anfechtungsrisiko auf sie abzuwälzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18). Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte infolge der Anfechtbarkeit der Zahlung der Schuldnerin im Verhältnis zu der C. Rückgriffsansprüchen ausgesetzt war oder solche Ansprüche wegen eines Haftungsausschlusses nicht zu befürchten hatte (vgl. Ulmer/Habersack, aaO, § 31 Rn. 18; Thole, aaO S. 666). Würde auf die Haftungslage abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der Anfechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und Tor geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden – auf ein kollusives Zusammenwirken hindeutenden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1982 – II ZR 268/81, WM 1982, 1402; Ulmer/Habersack, aaO § 31 Rn. 19) – Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf und Abtretung der Forderung an einen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird. Auch zur Vermeidung eines solchen Nachteils ist der Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft von den Folgen einer der insolvenzrechtlichen Verstrickung seiner Darlehensforderung widersprechenden Inanspruchnahme durch den Zessionar freizustellen (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 39 Rn. 57).

    III.

    Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).