Neuerscheinungen:

 

 

 

Rattunde/Smid/Zeuner (Hrsg.)

Insolvenzordnung

 

Kohlhammer Verlag, 4. Auflage 2018

 

Erscheint im 2. Quartal 2018

 

ISBN: 978-3-17-025878-5

 

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Smid, Stefan

Forderungen in der Insolvenz

Anmeldung -Feststellung- Tabellenfeststellungsstreit

 

De Gruyter Verlag 2017

 

ISBN: 978-3-11-052598-4

 

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Winkler, Daniel

Angemessenheit der Vergütung des Insolvenzverwalters

Eine strukturierte Darstellung der Problematik und Lösungsansätze

 

Peter Lang Verlag 2017

 

ISBN: 978-3-631-72585-6

 

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Kamm, Thomas

Kontoführung in der Insolvenz

Schuldner- und Treuhandkonto im Vergleich

 

Peter Lang Verlag 2017

 

ISBN: 978-3-631-72506-1

 

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  • 14. Kieler Insolvenz-Symposium vom 7. Juni bis 9. Juni 2018

    Von Donnerstag den 7. Juni 2018 bis Samstag den 9. Juni 2018 findet das 14. Kieler Insolvenz-Symposium statt.

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    Tagungsort ist erneut das Maritim-Hotel Bellevue Kiel, Bismarckallee 2, 24105 Kiel. Am Donnerstag den 7. Juni 2018 wird das 14. Kieler Insolvenz-Symposium um 1800 Uhr mit einem zwanglosen Treffen auf der Hotelterrasse eingeleitet. Die Tagung wird am Freitag den 8. Juni 2018 um 900 Uhr eröffnet. Eine Einladung mit Anmeldformular finden Sie hier. Das vorläufige Tagungsprogramm finden Sie hier.





  • BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16

    Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen.

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    Tenor

    Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2016 aufgehoben.

    Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

    Von Rechts wegen

    Tatbestand

    1

    Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.                            GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), das auf Eigenantrag vom 13. Februar 2009 am 1. Mai 2009 eröffnet wurde. Er nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Ersatz von 4.725.195,81 € nebst Zinsen wegen Zahlungen, die im Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis zum 8. Januar 2009 vom Konto der Schuldnerin bei der D.        Bank veranlasst wurden, in Anspruch. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig gewesen.

    2

    Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

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    Entscheidungsgründe

    3

    Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    4

    I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

    5

    Der Kläger habe die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nicht dargetan. Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit richte sich auch im Rahmen von § 64 GmbHG nach § 17 Abs. 2 InsO. Der Kläger habe jedoch weder eine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO noch eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO substantiiert vorgetragen. Der von ihm anhand der Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin erstellte und mehrfach korrigierte Liquiditätsstatus, in dem der Kläger zuletzt zum 1. Dezember 2008 fällige Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von 3.517.275,91 € gegenüber verfügbaren Mitteln in Höhe von 67.454,43 € ausgewiesen habe, reiche für die Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag nicht aus. Dabei könne offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers überhaupt dem Maßstab im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2007 (IX ZR 210/04, ZIP 2007, 1913 Rn. 4 ff.) genüge. Jedenfalls hätten der Beklagte und seine Streithelferin die Richtigkeit der Buchhaltung und damit des darauf beruhenden Liquiditätsstatus substantiiert bestritten, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten von mehr als 505.112,89 € ausweise. Die Streithelferin habe im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung aufgeführten 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt worden seien. Diese stimmten lediglich in drei Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass diese Tabelle zu 99 % unzutreffend sei. Der Beklagte habe darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Nach den von ihm im Einzelnen in einer “korrigierten Kreditorentabelle” dargelegten Ergebnissen seiner Auswertung seien zum 1. Dezember 2008 nur Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € belegt. Diesem Vorbringen sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Den damit schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten zum Stichtag in Höhe von lediglich 505.112,89 € stünden unstreitig liquide Mittel in Höhe von 67.454,43 € gegenüber. Außerdem sei ein Anspruch der Schuldnerin gegen eine Schwestergesellschaft aus einem täglich kündbaren Darlehen in Höhe von 752.179,62 € zu berücksichtigen, das die Schuldnerin jederzeit, jedenfalls binnen drei Wochen hätte fällig stellen können. Dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27. Januar 2009 erfolgt sei, sei unschädlich.

    6

    Die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die schlüssig dargelegten Stichtagsverbindlichkeiten von nur 505.112,89 € seien im Verhältnis zum Betrag der im Dreiwochenzeitraum beglichenen Altschulden nicht als wesentlich anzusehen. Bezüglich der nach Behauptung des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Forderungen habe der Beklagte zu einem Großteil deren fehlende Fälligkeit im Sinne von § 17 InsO dargelegt; der danach verbleibende Restbetrag sei im Verhältnis zu den weiteren Geldeingängen und Zahlungen im Dreiwochenzeitraum so gering, dass daraus nicht auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden könne.

    7

    II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO überspannt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht auszuschließen.

    8

    1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dargetan, überspannt die Anforderungen an den Vortrag des Klägers.

    9

    a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2007 – II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 5; Urteil vom 15. März 2016 – II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18).

    10

    Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145; Beschluss vom 27. Juli 2006 – IX ZB 204/04, BGHZ 169, 17 Rn. 16; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27 f.; Urteil vom 6. Dezember 2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19).

    11

    b) Der Vortrag des Klägers genügt diesen Anforderungen.

    12

    aa) Der Kläger hat die nach seiner Behauptung am Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer Liquiditätsbilanz tabellarisch unter Angabe der der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin hierzu entnommenen Daten (Kontoart, -nummer und -bezeichnung, Buchsaldo sowie Betrag) chronologisch nach Kontonummern aufgelistet. Außerdem hat er mit Schriftsatz vom 24. November 2014 zu den Stichtagsverbindlichkeiten Ausdrucke der jeweiligen Einzelbuchhaltungskonten in entsprechender Reihenfolge und – soweit vorhanden – Rechnungen vorgelegt.

    13

    Zu den in den folgenden drei Wochen zu verzeichnenden Geldeingängen hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 24. November 2014, 6. März 2015 und 11. September 2015 unter Darlegung der Bankkonten im Einzelnen vorgetragen. Die innerhalb dieses Zeitraums nach seiner Behauptung fällig werdenden Verbindlichkeiten hat er wiederum mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer auf der Buchhaltung der Schuldnerin basierenden Tabelle alphabetisch nach Kontobezeichnung (jeweils unter Angabe von Kontonummer und -bezeichnung, Belegdatum und -nummer, Buchungstext, Rechnungsbetrag und Fälligkeitsdatum) aufgeführt. Zusätzlich hat er eine chronologische Tabelle der täglich fällig werdenden Gesamtbeträge einschließlich der nicht in der Buchhaltung erfassten Kosten vorgelegt und auch hierzu die Vorlage der Einzelbuchhaltungskonten angeboten.

    14

    Dass dabei in der Auflistung der am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten in der Liquiditätsbilanz – anders als bei der Auflistung der anschließend fällig werdenden Verbindlichkeiten – das eingebuchte Belegdatum, die Belegnummer und das Fälligkeitsdatum nicht angegeben wurden, ist unschädlich, da sich die erforderlichen Angaben den vorgelegten Einzelbuchhaltungskonten entnehmen lassen. Die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch liegen damit vor, ohne dass es der zusätzlichen Angabe des Rechtsgrunds zu den einzelnen Verbindlichkeiten oder ihrer Fälligkeit bedurfte.

    15

    bb) Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.

    16

    Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO über die Fälligkeit nach § 271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. “ernsthaftes Einfordern”). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des “ernsthaften Einforderns” dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN).

    17

    Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft – und damit hier auch der Kläger – davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

    18

    c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen war der Kläger auch nicht aufgrund des Bestreitens des Beklagten und seiner Streithelferin zu einer weiteren Substantiierung seines Vortrags gehalten.

    19

    aa) Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers gemäß § 138 Abs. 2 ZPO das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag darüber hinaus substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Liegt danach hinreichender Gegenvortrag der nicht darlegungsbelasteten Partei vor, ist es wiederum Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzugliedern (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1999 – VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034, 1035; Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 11; Urteil vom 20. Mai 2015 – IV ZR 127/14, VersR 2016, 133 Rn. 17).

    20

    bb) Nach diesen Maßstäben hätte es hier angesichts des detaillierten Vortrags des Klägers eines konkreten und substantiierten Bestreitens der von ihm aufgestellten Liquiditätsbilanz und der Auflistung der fällig werdenden Verbindlichkeiten durch den Beklagten oder seine Streithelferin bedurft. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr Vorbringen bislang diesen Anforderungen genügt.

    21

    (1) Der pauschale Einwand, die vom Kläger zugrunde gelegte Buchhaltung der Schuldnerin sei unrichtig, da der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung gemäß §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen seien, genügt nicht.

    22

    (aa) Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es dem Beklagten nicht von vorneherein verwehrt ist, sich auf die Unrichtigkeit der – von ihm nach §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG zu verantwortenden – Buchhaltung zu berufen. Aus der Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen, ergibt sich keine unwiderlegbare Vermutung zu seinen Lasten dahin, der Inhalt einer Buchung gebe die Rechtswirklichkeit zutreffend wieder (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25).

    23

    (bb) Der Beklagte kann sich als Geschäftsführer jedoch nicht auf die Behauptung beschränken, die Buchhaltung sei im fraglichen Zeitraum nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Da der Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen Gesellschaft aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist er vielmehr gehalten, im Einzelnen substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168 Rn. 17 zum Bestreiten der Werte einer Handelsbilanz; BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 14). Dem Beklagten oblag es daher, im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der vom Kläger in die Liquiditätsbilanz eingestellten Verbindlichkeiten konkret nicht bestanden haben oder nicht fällig gewesen sein sollen.

    24

    Mit der Auferlegung dieser Darlegungs- und Beweislast wird von dem beklagten Geschäftsführer nichts Unmögliches verlangt. Denn er ist berechtigt, zum Zwecke seiner Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2016 – II ZR 61/15, ZIP 2016, 615 Rn. 25). Dass sich die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin hier beim Kläger befinden, vermag den Beklagten – anders als vom Berufungsgericht angenommen – daher nicht zu entlasten. Insbesondere ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass der Kläger dem Beklagten die Einsicht und Auswertung der bei ihm befindlichen Unterlagen verwehrt hätte.

    25

    (cc) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Buchhaltung unstreitig nicht von dem Beklagten selbst sondern von seinen Mitarbeitern geführt wurde. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eine eigene Kenntnis von den Buchungsvorgängen über die vorhandenen Unterlagen hinaus könne von ihm im Hinblick auf die Delegation der Buchführung und insbesondere in Anbetracht des inzwischen verstrichenen Zeitraums nicht erwartet werden. Als Geschäftsführer war der Beklagte zwar nach § 41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buchführung verpflichtet, sondern durfte die technische Buchführung auch auf Unternehmensangehörige delegieren. Das enthebt ihn aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.

    26

    Auch der Einwand, eine Verletzung der ihm obliegenden Auswahl-, Einweisungs- und Überwachungspflicht durch den Beklagten sei weder vorgetragen noch festgestellt, trägt nicht. Ob dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten aus § 41 GmbHG vorzuwerfen ist oder nicht, ändert nichts an der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, da die Buchungsvorgänge unabhängig davon im Verhältnis zum Kläger grundsätzlich allein im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Beklagten als Geschäftsführer lagen.

    27

    (2) Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein hinreichend konkretes und substantiiertes Bestreiten des Beklagten und seiner Streithelferin nicht zu entnehmen.

    28

    Der vom Berufungsgericht angeführte Einwand der Streithelferin, von den 519 vom Kläger als zum Stichtag 1. Dezember 2008 fällig angegebenen Verbindlichkeiten seien lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt, von denen wiederum nur drei mit den in der Tabelle des Klägers angegebenen Positionen übereinstimmten, und ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergebe, dass lediglich ein Betrag von 1.128.656,03 € durch Rechnungen belegt sei, ist kein substantiiertes Bestreiten. Ob und inwieweit die Angaben des Klägers durch Rechnungen unterlegt sind, ist für die Schlüssigkeit und Substantiierung seines Vorbringens ohne Relevanz. Der Kläger ist nicht gehalten, das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten durch Vorlage von Rechnungen zu belegen, sondern kann sich insoweit auf die entsprechenden Daten der Buchhaltung des Beklagten stützen. Es ist vielmehr Sache des Beklagten, darzulegen, dass die einzelnen Verbindlichkeiten entgegen der Buchungen nicht fällig waren, und dies ggf. durch Vorlage von Rechnungen oder auf andere Weise zu beweisen.

    29

    Ein ausreichendes Bestreiten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des Beklagten, ausweislich der einzelnen Buchungskonten im Anlagenkonvolut K 26 seien zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zudem zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden, so dass sich nach der von ihm erstellten “korrigierten Kreditorentabelle” lediglich belegte Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € ergäben. Dieser pauschalen Angabe ist nicht zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen trotz entsprechender Verbuchung nicht (mehr) bestanden haben oder aufgrund einer Stundungsabrede noch nicht fällig gewesen sein sollen. Eine solche Konkretisierung ergibt sich auch nicht aus der generellen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die gesamte “korrigierte Kreditorentabelle” des Beklagten, zumal darin ein Großteil der Verbindlichkeiten lediglich mit der – als solche unzureichenden (s.o.) – Begründung “Rechnung fehlt” auf Null herabgesetzt wurden.

    30

    Der vom Berufungsgericht danach vorgenommene Rückschluss von “zahlreichen” – nicht im Einzelnen festgestellten – Unrichtigkeiten auf eine Entkräftung des gesamten klägerischen Vorbringens, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten über 505.112,89 € behauptet, ist nicht zulässig. Erforderlich wäre vielmehr eine konkrete Feststellung des Berufungsgerichts zu jeder einzelnen vom Kläger behaupteten Verbindlichkeit, ob diese nach der Darlegung des Beklagten als fällige Verbindlichkeit in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist oder nicht, und sich danach insgesamt nur noch eine Liquiditätslücke von unter 10 % ergibt. Hierzu bedürfte es konkreten Vortrags des Beklagten oder der Streithelferin dazu, welche Forderungen in der Bilanz des Klägers nicht bestehen oder nicht fällig gewesen sein sollen. Soweit mit dem Einwand fehlender Rechnungen die Fälligkeit der Verbindlichkeiten bestritten werden sollte, müsste im Einzelnen dargelegt und – je nach Stellungnahme des Klägers – ggf. bewiesen werden, warum die jeweilige Verbindlichkeit nicht fällig oder ernsthaft eingefordert gewesen sein soll. Gleiches gilt für den Vortrag des Beklagten, zahlreiche Forderungen seien bereits bezahlt gewesen, der konkret in Bezug auf die jeweilige Verbindlichkeit näher dargelegt und ggf. bewiesen werden müsste.

    31

    2. Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag des Klägers zu den Verbindlichkeiten und verfügbaren Mitteln der Schuldnerin lag zum Stichtag 1. Dezember 2008 Zahlungsunfähigkeit vor, da bei der hierfür vorzunehmenden Liquiditätsbetrachtung nicht nur die am Stichtag bereits fälligen, sondern auch die in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind.

    32

    a) Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37).

    33

    Diese Beurteilung ist allein anhand objektiver Umstände vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). In die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen.

    34

    b) Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen.

    35

    aa) Die Einbeziehung der Passiva II in die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

    36

    (1) Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind in der Liquiditätsbilanz zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, ZIP 2009, 1235 Rn. 37, in BGHZ 181, 132 insoweit nicht abgedruckt; Urteil vom 29. März 2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998 Rn. 8; Urteil vom 6. Dezember 2012 – IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19; Urteil vom 7. Mai 2013 – IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 Rn. 15; Urteil vom 8. Januar 2015 – IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 13; Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585 Rn. 18). Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten könnte zwar dafür sprechen, dass sie nach Auffassung des IX. Zivilsenats nicht zu berücksichtigen sind. Eine klare Aussage in diesem Sinne ist seiner bisherigen Rechtsprechung indes – sei es in tragenden Erwägungen oder in einem obiter dictum – nicht zu entnehmen.

    37

    Auch der II. Zivilsenat hat die Frage bislang offen gelassen (vgl. Beschluss vom 11. Oktober 2010 – II ZR 130/09, juris; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31).

    38

    Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats (Beschluss vom 21. August 2013 – 1 StR 665/12, ZIP 2013, 2469 Rn. 14) ist bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zur Abgrenzung von einer bloßen Zahlungsstockung eine Prognose zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen durch eine Finanzplanrechnung vorzunehmen, in die die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage einzustellen, mithin zu berücksichtigen sind. Der 3. Strafsenat (Beschluss vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, ZinsO 2015, 2021 Rn. 17) und der 2. Strafsenat (Beschluss vom 16. Mai 2017 – 2 StR 169/15, ZinsO 2017, 1364 Rn. 30) haben wiederum ausgeführt, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sei in der Regel durch Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel vorzunehmen, ohne sich zur Berücksichtigung der innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu äußern.

    39

    (2) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Hamburg, BeckRS 2009, 25496) und in der Literatur wird die Einbeziehung der Verbindlichkeiten, die erst innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag entstehen, unter Berufung auf die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats teilweise abgelehnt (G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158 ff.; Becker/Jansen/Müller, DStR 2009, 1660, 1661; Bruns, EWiR 2005, 767, 768).

    40

    Der weit überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich jedoch für eine Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten aus (vgl. nur Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., vor § 64 Rn. 19; Arnold in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 17 InsO Rn. 6; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 48; MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 19 f.; Gehrlein in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 9; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., vor § 64 Rn. 15; KK-InsO/Hess, § 17 Rn. 39; Kadenbach in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 17 Rn. 18; Kleindiek in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 17 Rn. 85; Mönning/Gutheil in Nerlich/Römermann, InsO, Stand: August 2014, § 17 Rn. 36; MünchKommGmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 15; M. Schmidt-Leithoff/Schneider, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., vor § 64 Rn. 105; HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 ff.; Frystatzki, NZI 2010, 389, 390 f.; Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299 ff.; Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2362 ff.; Pape, WM 2008, 1949, 1952; Plagens/Wilkens, ZinsO 2010, 2107, 2114 ff.; Weber/Küting/Eichenlaub, GmbHR 2014, 1009, 1010 f.; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 172 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 151 ff.; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 105 ff.; Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kapitel I A.II.1. Rn. 16; ähnlich auch K. Schmidt in K. Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 17 Rn. 23, 25, 29).

    41

    bb) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, dass die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO in Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung zu berücksichtigen sind.

    42

    (1) Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist insoweit unergiebig. Ihm ist bereits nicht zu entnehmen, ob bei der Beurteilung der Liquidität überhaupt künftige Entwicklungen einzubeziehen sind. Vielmehr könnte die Vorschrift rein wortlautmäßig auch im Sinne einer bloßen Stichtagsbetrachtung verstanden werden, bei der weder künftige Verpflichtungen noch erst künftig zur Verfügung stehende Mittel zu berücksichtigen sind (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2299; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 16 a.E.). Dann würde es bereits eine einseitige Abweichung vom Wortlaut der Vorschrift zu Gunsten des Schuldners darstellen, wollte man bei der Liquiditätsbewertung nur die künftig verfügbaren Mittel einbeziehen (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110; aA G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158).

    43

    (2) Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Begriff der Zahlungsunfähigkeit nicht rein stichtagsbezogen zu verstehen ist. Vielmehr ist auch die zeitliche Dauer einer etwaigen Liquiditätslücke zu berücksichtigen, um die Zahlungsunfähigkeit von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung abzugrenzen (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung,BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Nach Auffassung des Gesetzgebers braucht im Gesetz nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründe, da es sich von selbst verstehe, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen, der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen könne, im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO (damals § 21 InsO-E) in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Einer näheren Definition der Zahlungsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht – ebenso wie hinsichtlich ihrer Größenordnung – hat der Gesetzgeber sich nach der weiteren Gesetzesbegründung bewusst enthalten, um einer übermäßig einschränkenden Auslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit, etwa durch Annahme einer bloßen Zahlungsstockung auch bei einer über Wochen oder gar Monate fortbestehenden Illiquidität, entgegenzuwirken (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114). Damit hat er erst Recht auch nicht danach differenziert, ob die Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung künftiger Liquiditätszuflüsse und/oder künftig fällig werdender Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (vgl. Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 173; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 110).

    44

    (3) Systematisch führt die Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum anfallenden weiteren Verbindlichkeiten zu keinen Abgrenzungsproblemen gegenüber der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO.

    45

    Zwar erfolgt die Prüfung der eingetretenen und der drohenden Zahlungsunfähigkeit damit anhand derselben Kriterien, da bei Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 Abs. 2 InsO nach allgemeiner Meinung entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch erst künftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 114 f.; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Urteil vom 22. Mai 2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289 Rn. 33; Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 18 Rn. 43 ff.). Der Unterschied besteht jedoch darin, dass eingetretene Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn der Schuldner eine bereits am Stichtag vorhandene Liquiditätslücke von 10 % oder mehr nicht innerhalb von drei Wochen schließen kann, während eine solche Liquiditätslücke bei drohender Zahlungsunfähigkeit noch nicht besteht, sondern unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs voraussichtlich (erst künftig) eintreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11).

    46

    Damit verbleibt auch bei Berücksichtigung der Passiva II im Rahmen des § 17 InsO ein davon abgrenzbarer Anwendungsbereich des § 18 InsO in der Zeit vor und nach Ablauf des dreiwöchigen Prognosezeitraums. Ist der Schuldner innerhalb dieses Prognosezeitraums nicht in der Lage, seine Liquiditätslücke zu schließen, ist er am Stichtag bereits zahlungsunfähig, so dass sich die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mehr stellt. Ergibt die Liquiditätsprüfung hingegen, dass er seine Liquiditätslücke innerhalb dieser Frist schließen kann, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. Da ihm innerhalb der drei Wochen auch genügend liquide Mittel zur Deckung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen, droht für diesen Zeitraum auch keine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO. Sowohl vor als auch nach Ablauf des Prognosezeitraums stellt sich aber die Frage, ob dann ggf. mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – IX ZR 93/11, ZIP 2014, 183 Rn. 10; Beschluss vom 5. Februar 2015 – IX ZR 211/13, ZinsO 2015, 841 Rn. 13) von einer in Zukunft drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO auszugehen ist, weil später mit einer erheblichen, nicht mehr schließbaren Liquiditätslücke zu rechnen ist (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1752; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 175; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 153).

    47

    Zudem spricht in systematischer Hinsicht gerade der Umstand, dass eingetretene und drohende Zahlungsunfähigkeit aufeinander bezogene Insolvenzgründe sind (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10; Urteil vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253 Rn. 11), dafür, zur Vermeidung von Brüchen auch im Rahmen von § 17 InsO die innerhalb des Dreiwochenzeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubeziehen (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301 f.; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 116).

    48

    (4) Auch das in der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung zum Ausdruck kommende Regelungsziel des Gesetzgebers spricht für eine Einbeziehung der Passiva II.

    49

    Ziel des Gesetzgebers war es, mit der Insolvenzordnung eine gegenüber der Konkursordnung frühzeitigere Verfahrenseröffnung zu erreichen, um damit die Sanierungsmöglichkeiten zu verbessern oder – falls das Vermögen liquidiert werden muss – die Insolvenzmasse weitgehend zu erhalten und bessere Verwertungsergebnisse zu erzielen, eine rechtsstaatlich korrekte gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten und die Rechte etwaiger Arbeitnehmer und den Schutz des Rechtsverkehrs zu wahren (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 80 f.).

    50

    Diesem Ziel widerspräche es, würde man bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit lediglich die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag flüssig zu machenden Mittel, nicht aber die in demselben Zeitraum fälligen Verbindlichkeiten einbeziehen, da damit der Zeitpunkt der Insolvenzreife theoretisch sogar auf Dauer verzögert werden könnte. Dem Schuldner würde ermöglicht, mit den neu hinzukommenden Mitteln lediglich die Altverbindlichkeiten zu begleichen und damit eine unter Umständen erhebliche Unterdeckung dauerhaft vor sich herzuschieben, die am Ende des Dreiwochenzeitraums sogar noch größer sein könnte als zu Beginn. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine – vom Gesetzgeber von der Zahlungsunfähigkeit ausgenommene – lediglich vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit, die zeigt, dass das Unternehmen unterkapitalisiert und damit mangels ausreichenden Eigenkapitals insolvenzreif ist (vgl. etwa MünchKommInsO/Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 22; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 13; Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2362 ff.; Staufenbiel/Hoffmann, ZinsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 176 f.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 111 ff.). Die Gegenansicht würde im Ergebnis eine permanente “erzwungene Stundung” für Gläubiger hinnehmen (vgl. Heublein, KSI 2006, 12, 15) und ein Schneeballsystem sowie die damit verbundene Gefahr einer Insolvenzverschleppung begünstigen (vgl. Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., vor § 64 Rn. 110).

    51

    Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein Anlass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner zwar eine “Bugwelle” von Verbindlichkeiten vor sich herschiebe, diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne (vgl. G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159), trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfahrenseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teilnahme von Schuldnern mit erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten am Rechts- und Geschäftsverkehr zu verhindern (vgl. HambKommInsO/Schröder, 6. Aufl., § 17 Rn. 16; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2299 ff.; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152; Prager/Jungclaus in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 113).

    52

    Die Berücksichtigung von Passiva II führt daher auch nicht zu einer unbilligen Verschärfung der gesetzlich normierten Voraussetzungen (so aber G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 158). Zutreffend ist, dass der Schuldner danach in der Lage sein muss, Verbindlichkeiten, die möglicherweise erst wenige Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist fällig werden, in der verbleibenden kurzen Zeit auszugleichen. Das ist aber nicht unbillig, da er andererseits auch davon profitiert, dass die ihm erst kurz vor Ablauf der Dreiwochenfrist zufließenden Aktiva berücksichtigt werden. Es ist daher nur konsequent, ihm spiegelbildlich auch das Risiko aufzuerlegen, dass kurz vor Fristende neue Verbindlichkeiten fällig werden, die eine Erholung zunichtemachen (vgl. Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2301).

    53

    Andernfalls würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und Aktiv- und Passivseite würden bei der Erstellung der Liquiditätsbilanz künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der Zahlungsmittelbestand dynamisch, nämlich zeitraumbezogen ermittelt würde, würde der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch stichtagsbezogen festgestellt. Dies widerspräche nicht nur allgemeinen betriebswirtschaftlichen Bewertungsgrundsätzen (etwa IDW Standard S 11, veröffentlicht in ZInsO 2015, 1136, 1149), sondern würde zudem den Schuldnerinteressen in einseitiger – unbilliger – Weise der Vorzug von den berechtigten Interessen der Gläubiger geben, denen nach der gesetzgeberischen Wertung mit der Insolvenzordnung gerade ein größeres Gewicht zukommen sollte (vgl. Hölzle, ZIP 2007, 613, 615; Krauß, ZInsO 2016, 2361, 2363; Staufenbiel/Hoffmann, ZInsO 2008, 891, 893; Brahmstaedt, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, 2012, S. 177).

    54

    (5) Die Berücksichtigung der Passiva II fügt sich zudem stimmig in andere Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zahlungseinstellung.

    55

    So setzt die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat (vgl. RGZ 100, 62, 65; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; Urteil vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 188; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 32; Urteil vom 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rn. 24; Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 27). Das bedeutet, dass auch zwischenzeitlich neu entstandene Verbindlichkeiten beglichen werden müssen. Wollte man dies bei der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsstockung anders sehen, würde dies zu einem Wertungsbruch zwischen dem Eintritt und der Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit führen (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 152 f.; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

    56

    Des Weiteren ist es nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO u.a. als Indiz für eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO – und damit für Zahlungsunfähigkeit – anzusehen, wenn im relevanten Moment bestehende Verbindlichkeiten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 14 mwN) oder der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und dementsprechend ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 19 mwN). Wird die Existenz einer erheblichen Altforderung oder das Fortbestehen eines Forderungsrückstands bis zur Insolvenzeröffnung aber als Indiz für eine Zahlungseinstellung und damit für eine Zahlungsunfähigkeit gewertet, erfolgt damit auch indirekt die Berücksichtigung möglicher – vom Schuldner vorrangig beglichener – Neuverbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit (vgl. Bork, ZIP 2008, 1749, 1753; Krauß, ZinsO 2016, 2361, 2364; Dittmer, Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 2013, S. 153; Ganter, ZInsO 2011, 2297, 2302).

    57

    (6) Nicht durchgreifend ist schließlich auch der Einwand, die Einbeziehung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden (so G. Fischer, Festschrift Ganter, 2010, S. 153, 159).

    58

    Im Regelfall lassen sich der Eintritt der Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderlichen Sicherheit bewerten. Zum einen gibt es Verbindlichkeiten, die kalendermäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, Sozialversicherungsbeiträge oder Darlehensraten, bei denen es keiner Rechnung oder sonstigen Einforderungshandlung des Gläubigers bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 21 ff.; Bork, ZIP 2008, 1749, 1751 f.). Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungsfristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung einer Rechnung mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern der Forderung innerhalb des anschließenden Dreiwochenzeitraums feststehen.

    59

    Zudem wird in der Regel – sofern nicht bereits konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein. Das Merkmal des ernsthaften Einforderns setzt nach ständiger Rechtsprechung lediglich eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Damit sollen nur Verbindlichkeiten von der Betrachtung ausgeschlossen werden, hinsichtlich derer mangels eines solchen erkennbar hervorgetretenen Willens eine “faktische Stundung” in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 17 f.; Urteil vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22; Beschluss vom 26. Februar 2013 – II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 12 mwN). Letztlich ist auch nicht ersichtlich, warum das künftige ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten des Schuldners schwieriger zu prognostizieren sein sollte, als das künftige Zahlungsverhalten von Drittschuldnern des Schuldners (vgl. Ganter, ZinsO 2011, 2297, 2301; Prager/Jungclaus, Festschrift Wellensiek, 2011, S. 101, 109).

    60

    (7) Einer Anfrage oder Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG zur Frage der Berücksichtigung der Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es nicht, da weder der IX. Zivilsenat noch der 2. oder der 3. Strafsenat bislang in einer die Entscheidung tragenden Weise abweichend entschieden haben.

    61

    c) Ausgehend davon war die Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers am 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig.

    62

    Nach den Angaben des Klägers beliefen sich die am Stichtag vorhandenen verfügbaren und bis einschließlich 22. Dezember 2008 tatsächlich eingegangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43 € (67.454,43 € zzgl. vom Beklagten angegebene Zahlungseingänge innerhalb der nächsten drei Wochen in Höhe von 4.450.000 €). Dem standen nach dem Vortrag des Klägers am Stichtag fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 3.517.265,91 € sowie bis zum 22. Dezember 2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 2.946.239,11 €, insgesamt mithin Verbindlichkeiten in Höhe von 6.463.505,02 € gegenüber. Damit bestand eine Liquiditätslücke in Höhe von 1.946.050,60 € und der Liquiditätsdeckungsgrad betrug nur 69,89 %.

    63

    III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 1. Dezember 2008 zu treffen haben.

    64

    Für das weitere Verfahren weist der Senat insbesondere auf Folgendes hin:

    65

    1. Zur Beurteilung, ob sogar von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auszugehen ist, wird das Berufungsgericht zunächst den Einwänden der Revisionsbegründung zur Bewertung der nach Vortrag des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Stichtagsforderungen nachzugehen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass eine Zahlungseinstellung nicht nur aus einem einzelnen, sondern auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 13; Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 10; Urteil vom 8. Januar 2015 – IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rn. 16; Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15, ZIP 2016, 2423 Rn. 18 mwN). Hierbei werden auch der Vortrag des Klägers zu den vom 6. April 2008 bis zum 13. Februar 2009 wöchentlich fällig gewordenen und beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin sowie der von ihm vorgelegte Finanzplan für die Zeit vom 2. Dezember 2008 bis 13. Februar 2009 im Hinblick darauf zu würdigen sein, dass sich immer wieder erneuernde erhebliche Forderungsrückstände gegen die Annahme sprechen könnten, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquiditätslücken handelte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 13).

    66

    Sollte das Berufungsgericht danach von einer Zahlungseinstellung ausgehen, bleibt dem Beklagten die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und ggf. beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist. Die bloße, unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung genügt insoweit allerdings nicht. Der Beklagte ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 30).

    67

    2. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht festzustellen ist, bedarf es einer Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Insoweit ist dem Beklagten und der Streithelferin Gelegenheit zu geben, die vom Kläger zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit aufgestellte Liquiditätsbilanz, insbesondere die darin in Ansatz gebrachten Verbindlichkeiten, konkret im Einzelnen zu bestreiten und ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen. Sollte sich danach eine Liquiditätsbilanz der Schuldnerin ergeben, die im maßgeblichen Zeitraum eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist, wird das Berufungsgericht ggf. den jeweiligen Beweisangeboten nachzugehen haben.

    68

    In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre Schwestergesellschaft als kurzfristig verfügbares Zahlungsmittel in die Liquiditätsbewertung einzubeziehen. Dass die Schuldnerin am Stichtag die Möglichkeit gehabt hätte, das Darlehen sofort, jedenfalls aber innerhalb der nächsten drei Wochen fällig zu stellen, genügt dafür nicht.

    69

    Ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, ist allein anhand der objektiven Umstände zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 28). Zu den hierbei in eine Liquiditätsbilanz einzustellenden innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel zählen zwar auch kurzfristig verfügbare Kreditmittel, wobei ein sofort abrufbarer Kredit ungeachtet des Zeitpunkts seiner tatsächlichen Auszahlung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – IX ZR 32/10, juris Rn. 4; Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 31); auch liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner im fraglichen Zeitraum noch in der Lage war, sich erforderlichenfalls weiteren Kredit zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 f.; Beschluss vom 21. September 2006 – IX ZR 55/05, juris Rn. 2). Bei dem hier in Rede stehenden Darlehensrückzahlungsanspruch handelt es sich aber nicht um einen sofort abrufbaren Kredit, auf den die Schuldnerin jederzeit unmittelbar hätte zurückgreifen können, sondern um eine von der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit der Darlehensnehmerin abhängige Forderung.

    70

    Die Berücksichtigung der auf diese Forderung zu leistenden Zahlungen setzt vielmehr voraus, dass sie innerhalb von drei Wochen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. einzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 – IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78; Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 29). Dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin innerhalb von drei Wochen bereit und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen entsprechend zurückzuführen, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Insbesondere fehlt es auch an einer Feststellung dazu, wann die Schuldnerin den Anspruch überhaupt tatsächlich fällig gestellt hat, um daraus evtl. einen Rückschluss auf seine zeitnahe Erfüllung ziehen zu können. Insoweit könnte ferner zu berücksichtigen sein, dass verwertbare Vermögensgegenstände (nur) dann in die Liquiditätsbewertung einbezogen werden können, wenn der Schuldner auch gewillt und konkret in der Lage ist, sie binnen der Frist von drei Wochen zu verwerten. Könnte er sich die erforderliche Liquidität durch die Verwertung von Vermögensgegenständen zwar verschaffen, ist hierzu aber nicht bereit, ist hingegen Zahlungsunfähigkeit gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – IX ZR 131/15, ZIP 2016, 124 Rn. 5 mwN).





  • BVerfG, Kammerbeschluss vom 10.01.2018 – 2 BvR 2993/14

    Teilweise stattgebender Kammerbeschluss: Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen ohne hinreichenden Tatverdacht verletzt Art 13 Abs 1 GG – Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme bei unzureichender Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen von Ermittlungen wegen Verdachts auf Insolvenzverschleppung – Verfassungsbeschwerde teils mangels Beschwerdebefugnis unzulässig.

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    Orientierungssatz

    1a. Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art 13 GG) zum Zwecke der Strafverfolgung ist der Verdacht erforderlich, dass eine Straftat begangen wurde. Dieser Anfangsverdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl BVerfG, 09.02.2005, 2 BvR 1108/03, BVerfGK 5, 84 <88>). Eine Durchsuchung darf somit nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind (vgl BVerfG, 29.04.2007, 2 BvR 2601/06, BVerfGK 11, 88 <92>). (Rn.24)
    1b. Der Erheblichkeit des Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht des Weiteren ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl BVerfGE 115, 166 <197>). Hieran fehlt es, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht (BVerfGK 11, 88 <92>). (Rn.25)
    1c. Vorliegend war der Grad des Verdachts einer Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs 4 InsO) so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt. Insb fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der betroffenen GmbH. Insoweit standen grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen (wird unter Hinweis ua auf Möglichkeit der Einsichtnahme in das Schuldnerverzeichnis und in publizierte Jahresabschlüsse ausgeführt).(Rn.26)(Rn.29)(Rn.31)
    2. Die Verfassungsbeschwerde ist mangels Beschwerdebefugnis teilweise unzulässig, soweit die Durchsuchung nicht nur die Privatwohnung und das persönliche Büro des beschwerdeführenden GmbH-Geschäftsführers betraf, sondern auch die übrigen Räume der GmbH. Der Verfassungsbeschwerde ist nicht zu entnehmen, dass sie auch im Namen der GmbH erhoben werden soll. Eine Beschwerdeberechtigung von Privatpersonen bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person besteht nur, wenn und soweit die Räumlichkeiten der Privatsphäre der natürlichen Person zuzuordnen sind (vgl BVerfG, 20.02.2001, 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 <150>; BVerfG, 16.04.2015, 2 BvR 2279/13 <Rn 14>).(Rn.20)(Rn.21)

    Tenor

    Der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 – 47 Gs 83/14 – und der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes, soweit die Durchsuchung seiner Privatwohnung und seines persönlichen Büros in den Geschäftsräumen der K… GmbH angeordnet worden ist.
    In dem bezeichneten Umfang wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Kosten an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.
    Das Land Brandenburg hat dem Beschwerdeführer zwei Drittel der im Verfassungsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

    Gründe

    I.
    1
    Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der Wohnräume des Beschwerdeführers und der Geschäftsräume der K… GmbH.
    2
    1. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer der K…. GmbH mit Sitz in N…, die seit 1998 ein international tätiges Unternehmen für Krantechnik betreibt. Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Firma B. mit Sitz in B…, von der sie K… anmietete.
    3
    2. Am 30. Januar 2014 erhob B… unter seiner Firma vor dem Landgericht Berlin Zahlungsklage gegen die K… GmbH wegen rückständiger Mieten aus der Vermietung von insgesamt sechs Kranen in Höhe von 47.575 Euro nebst Zinsen. Vorgerichtlich hatte er die K… GmbH mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Dezember 2013 zur Zahlung von 21.584,87 Euro aufgefordert und die Mietverträge über fünf Krane wegen Zahlungsverzugs gekündigt. Dem Schreiben hatte er eine Forderungsaufstellung beigefügt, nach der er seine geltend gemachten Ansprüche mit von ihm anerkannten Gegenforderungen in Höhe von 8.100,71 Euro verrechnete, wobei die K… GmbH allerdings insgesamt 19.518,29 Euro in Rechnung gestellt hatte. Die K… GmbH bat mit anwaltlichem Schreiben vom selben Tag um Mitteilung der Grundlage der erhobenen Forderung und “Herreichung eventueller Verträge”, worauf die Gegenseite ihr Unverständnis ausdrückte und auf die “umfangreiche Korrespondenz” zu jedem einzelnen Kran verwies. Gleichwohl übersandte sie mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2013 exemplarisch einen der Mietverträge. In der Folge verlangte die K… GmbH nochmals die Vorlage aller Mietverträge, reagierte im Übrigen aber nicht mehr auf die weiteren vorprozessualen Mahnschreiben.
    4
    3. Am 4. Februar 2014 erstattete B… Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer “wegen aller in Betracht kommender Delikte insbesondere gemäß §§ 264, 263, 266 StGB”. Er trug vor, dass der Beschwerdeführer seit August 2013 keine Mietzahlungen mehr leiste. Trotz der Kündigung der Mietverträge habe er nur einen der sechs in seinem Besitz befindlichen Krane herausgegeben und die Standorte der übrigen Krane nicht mitgeteilt. In einem Telefonat im Dezember 2013 habe er versprochen, demnächst alles zu bezahlen, wenn sich seine finanzielle Notlage bessern werde. Seine Zusage habe er jedoch nicht erfüllt und sei seitdem für ihn, den Anzeigeerstatter, nicht mehr erreichbar. Vielmehr sitze er täglich in den Büroräumen der K… GmbH und lasse sich von seiner Sekretärin gegenüber Anrufern verleugnen. Es stehe zu befürchten, dass der Beschwerdeführer die Krane nach Osteuropa verkaufen werde, was sehr einfach zu bewerkstelligen sei. Seiner Strafanzeige fügte B… die Klageschrift vom 30. Januar 2014, den vorprozessualen Schriftverkehr sowie die Mietverträge über die Krane bei.
    5
    4. Die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) leitete daraufhin mit Verfügung vom 25. Februar 2014 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO gegen den Beschwerdeführer ein. Gemäß ihrem Antrag vom selben Tag ordnete das Amtsgericht Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 3. März 2014 auf der Grundlage von § 102 StPO die “Durchsuchung der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume des Beschuldigten W…, I) in N…, A…, II) in N…, A… (Geschäftsräume der K… GmbH), sowie seiner Person und der in seinem Besitz befindlichen Kraftfahrzeuge” zur Auffindung von “Mietverträgen, Schriftverkehr mit der Firma B…, Kontounterlagen, Summen- und Saldenlisten, Buchungsunterlagen, Kreditoren- sowie Debitorenlisten und Buchführungsunterlagen auf EDV” an. Die K… GmbH sei spätestens ab dem 1. Oktober 2013 zahlungsunfähig gewesen, weil sie nicht mehr in der Lage gewesen sei, wesentliche fällige Verbindlichkeiten, insbesondere die der Firma B… geschuldeten Mieten für fünf Krane, zu begleichen. Seit September 2013 seien fällige Mietzinsen von über 40.000 Euro kumulativ aufgelaufen. Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH habe der Beschwerdeführer als Geschäftsführer jedoch pflichtwidrig nicht gestellt. Der Tatverdacht der Insolvenzverschleppung gründe sich auf die Anzeige des B…
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    5. Nachdem die Polizei Anfang Juni 2014 zunächst ermittelt hatte, dass kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der K… GmbH bei dem Amtsgericht Frankfurt (Oder) anhängig gemacht worden war, wurde die Durchsuchungsanordnung am 19. Juni 2014 in der Privatwohnung des Beschwerdeführers A… in N… und in den Geschäftsräumen der K… GmbH A… in N… vollzogen. In der Privatwohnung wurden zwei Aktenordner mit Kontoauszügen und in den Geschäftsräumen der K… GmbH, namentlich im persönlichen Büro des Beschwerdeführers und im Büro der Mitarbeiterin Sch…, diverse Geschäftsunterlagen sichergestellt. Der Beschwerdeführer erklärte sich damit und auch mit der anschließenden Sicherstellung der elektronischen Buchhaltungsunterlagen bei dem von der K… GmbH mit der Buchhaltung beauftragten Steuerbüro zunächst einverstanden.
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    6. Am 15. August 2014 legte der Beschwerdeführer gegen die Durchsuchungsanordnung vom 3. März 2014 Beschwerde ein und beantragte zugleich, durch gerichtliche Entscheidung die Sicherstellung aufzuheben und die Herausgabe der sichergestellten Unterlagen und Daten anzuordnen. Er machte geltend, dass es an jeglichen Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH fehle. Vielmehr sei aus der vom Anzeigeerstatter vorgelegten Klageschrift und insbesondere dem beigefügten vorprozessualen Schriftwechsel ersichtlich, dass die Forderungen des Anzeigeerstatters bestritten würden. Durch bloße Lektüre könne festgestellt werden, dass es sich um einen Fall der Zahlungsunwilligkeit, nicht aber der Zahlungsunfähigkeit handle. Dennoch sei der Durchsuchungsbeschluss ohne die geringsten weiteren Ermittlungen beantragt und erlassen worden. Erkundigungen bei dem Schuldnerregister, dem zuständigen Vollstreckungsgericht, den Krankenkassen als Einzugsstellen für die Sozialversicherungsbeiträge oder dem Finanzamt seien genauso unterblieben wie ein Blick in die für jedermann zugänglichen Jahresabschlüsse. Solche Ermittlungen hätten ohne Mühe unternommen werden können und zu dem Ergebnis geführt, dass die K… GmbH zu keiner Zeit mit irgendwelchen Forderungen rückständig gewesen sei und es keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen sie gegeben habe.
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    7. Das Amtsgericht Frankfurt (Oder) half der Beschwerde gegen die Durchsuchungsanordnung mit Beschluss vom 15. September 2014 nicht ab und wies darauf hin, dass die sichergestellten Unterlagen möglicherweise auch zur Entlastung des Beschwerdeführers geeignet seien, der den Tatvorwurf bestreite.
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    8. Mit Beschluss vom 25. November 2014 verwarf das Landgericht Frankfurt (Oder) die Beschwerde als unbegründet. Bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses habe ein Anfangsverdacht für eine Straftat des Beschwerdeführers nach § 15a Abs. 4 InsO bestanden. Dieser habe sich darauf gegründet, dass der Beschwerdeführer Mietzinsen für sechs von dem Unternehmen des B… gemietete Krane in einer Größenordnung von 47.575 Euro seit September 2013 nicht gezahlt habe. Dabei habe zuvor eine seit mehreren Jahren funktionierende Geschäftsbeziehung bestanden und die Kranmieten seien stets nach Übersendung der Monatsabrechnungen gezahlt worden. Auch habe der Beschwerdeführer erst im Juli 2014 vier der gemieteten Krane zurückgegeben, obwohl der Anzeigeerstatter schon am 6. Dezember 2013 die fristlose Kündigung von fünf Mietverträgen ausgesprochen habe. Über den Verbleib der Krane habe der Anzeigeerstatter keine Auskunft erhalten; der Beschwerdeführer sei für ihn telefonisch nicht erreichbar gewesen. Alle diese Umstände stellten hinreichende Verdachtsanzeichen dafür dar, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen sei, einen wesentlichen Teil seiner fälligen Zahlungsverpflichtungen für einen Zeitraum von jedenfalls mehreren Monaten zu erfüllen, und gingen in ihrer Gesamtheit über die bloße Vermutung einer Zahlungsunfähigkeit hinaus. Die Anordnung der Durchsuchung sei auch verhältnismäßig gewesen. Anfragen bei öffentlichen Stellen wie dem Schuldnerregister, den Krankenkassen und dem Finanzamt wären als mildere Mittel nicht in Betracht gekommen, weil sie lediglich einen Teil der Verbindlichkeiten betroffen hätten, zumal die (für die Arbeitnehmer der K… GmbH zuständigen) Krankenkassen unbekannt gewesen seien und zunächst hätten ermittelt werden müssen.
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    9. Auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 15. August 2014 auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hob das Amtsgericht Frankfurt (Oder) die Sicherstellung mit Beschluss vom 16. April 2015 auf und ordnete die Rückgabe der sichergestellten Gegenstände an. Fraglich sei bereits, ob bei Beginn des Ermittlungsverfahrens ein “hinreichender Tatverdacht” bestanden habe. Jedenfalls sei eine Fortdauer der Durchsuchungsmaßnahme unverhältnismäßig geworden, nachdem seit der Durchsuchung mehr als neun Monate vergangen seien, ohne dass eine Auswertung der Unterlagen und Daten erfolgt sei.
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    10. Mit Verfügung vom 11. Juni 2015 stellte die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) das gegen den Beschwerdeführer geführte Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO ein.
    II.
    12
    Mit seiner gegen die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 und den Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 GG.
    13
    Der für die Anordnung der Durchsuchung erforderliche Anfangsverdacht habe auch bei einer Gesamtschau aller Umstände nicht angenommen werden können. Der Tatvorwurf habe sich allein auf vage Vermutungen, Andeutungen und widersprüchliche Behauptungen des Anzeigeerstatters, nicht aber auf konkrete Tatsachen gestützt. Der von dem Anzeigeerstatter vorgelegte vorprozessuale Schriftverkehr lasse ohne weiteres erkennen, dass die K… GmbH die geltend gemachten Forderungen in rechtlich zulässiger Weise bestritten habe und nicht zur Zahlung gewillt gewesen sei. Die Anordnung der Durchsuchung sei darüber hinaus unverhältnismäßig gewesen, da zahlreiche grundrechtsschonendere Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich lasse die Durchsuchungsanordnung keine eigenverantwortliche Prüfung des Verdachts durch die zuständige Ermittlungsrichterin erkennen und bezeichne die sicherzustellenden Beweismittel nicht ausreichend genau.
    III.
    14
    Zur Verfassungsbeschwerde hat der Generalbundesanwalt Stellung genommen. Er hält sie für erfolgversprechend. Zweifelhaft sei bereits, ob im Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung ein ausreichender Tatverdacht bestanden habe. Jedenfalls ließen die angefochtenen Beschlüsse nicht erkennen, dass die Fachgerichte der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs das notwendige Gewicht beigemessen hätten.
    15
    Das brandenburgische Ministerium der Justiz hat von einer Stellungnahme abgesehen.
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    Die Akten des Ausgangsverfahrens haben der Kammer vorgelegen.
    IV.
    17
    Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Anordnung der Durchsuchung der Privatwohnung des Beschwerdeführers und seines in den Geschäftsräumen der K… GmbH befindlichen persönlichen Büros richtet, wird sie zur Entscheidung angenommen, da dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt erscheint (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind insoweit gegeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits geklärt sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist.
    18
    Die Verfassungsbeschwerde wird hingegen nicht zur Entscheidung angenommen, soweit sie sich gegen die Anordnung der Durchsuchung der übrigen Geschäftsräume der K… GmbH richtet, da ein Annahmegrund nicht gegeben ist (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Insoweit kommt ihr weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch dient sie der Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten des Beschwerdeführers, weil sie unzulässig ist.
    19
    1. Der Beschwerdeführer ist nur beschwerdebefugt (§ 90 Abs. 1 BVerfGG), soweit die Durchsuchungsanordnung seine Wohnräume und sein persönliches Büro in den Räumen der K… GmbH betraf. Soweit er die Durchsuchung der übrigen Geschäftsräume der K… GmbH beanstandet, kommt eine Verletzung in eigenen Grundrechten nicht in Betracht, da allein das Grundrecht der K… GmbH aus Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG betroffen sein kann.
    20
    a) Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG schützt auch Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume, und juristische Personen des Privatrechts können Träger dieses Grundrechts sein (vgl. BVerfGE 44, 353 <371>). Die Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person tangiert die Sphäre ihrer Organe und ihrer wirtschaftlichen Eigentümer grundsätzlich nicht; Grundrechtsträgerin ist die juristische Person selbst (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Februar 2005 – 2 BvR 1108/03 -, juris, Rn. 9; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. April 2015 – 2 BvR 2279/13 -, juris, Rn. 14 und 15). Eine Beschwerdeberechtigung von Privatpersonen bei der Durchsuchung von Geschäftsräumen einer juristischen Person besteht deshalb nur, wenn und soweit die Räumlichkeiten der Privatsphäre der natürlichen Person zuzuordnen sind (vgl. BVerfGE 103, 142 <150>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 12. Februar 2004 – 2 BvR 1687/02 -, juris, Rn. 13), was zugunsten des allein hinter einer Ein-Personen-Gesellschaft stehenden Gesellschafter-Geschäftsführers unterstellt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. April 2015 – 2 BvR 2279/13 -, juris, Rn. 14).
    21
    b) Die Verfassungsbeschwerdeschrift weist nur den Beschwerdeführer als solchen aus. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die Verfassungsbeschwerde auch im Namen der K… GmbH erhoben werden soll. Gleichwohl legt der Beschwerdeführer nicht dar, warum er durch die Durchsuchung der Räumlichkeiten der GmbH in seiner persönlichen Privatsphäre betroffen sein könnte. Aus seinem Vortrag geht auch nicht hervor, dass er alleiniger Gesellschafter der GmbH ist. Allerdings ergibt sich aus den mit der Verfassungsbeschwerde vorgelegten Sicherstellungsprotokollen, dass unter anderem in dem persönlichen Büro des Beschwerdeführers innerhalb der Geschäftsräume der K… GmbH Unterlagen sichergestellt wurden, die Durchsuchung sich mithin auch auf dieses Büro bezog. Es kann unterstellt werden, dass das Büro des alleinigen Geschäftsführers einer GmbH typischerweise nur von diesem benutzt wird und regelmäßig weder Unternehmensmitarbeitern noch der Öffentlichkeit ohne weiteres zugänglich ist. Es liegt mithin auf der Hand, dass die räumliche Privatsphäre des Beschwerdeführers hinsichtlich seines persönlichen Büros betroffen ist. Hinsichtlich der übrigen Räume der K… GmbH bestehen dafür hingegen keine Anhaltspunkte.
    22
    2. Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Beschlüsse in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG verletzt.
    23
    a) Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz, in den mit einer Durchsuchung schwerwiegend eingegriffen wird (vgl. BVerfGE 42, 212 <219 f.>; 96, 27 <40>; 103, 142 <150 f.>).
    24
    Notwendiger, aber auch in Anbetracht der Eingriffsintensität hinreichender Anlass für eine Wohnungsdurchsuchung ist der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Dieser Anfangsverdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (vgl. BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <197 f.>; BVerfGK 5, 84 <88>). Eine Durchsuchung darf somit nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind (BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>). Eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von den Fachgerichten angenommenen Verdachts ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts. Sein Eingreifen ist nur geboten, wenn sich sachlich zureichende, plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen, so dass die richterliche Entscheidung im Ergebnis bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist (vgl. BVerfGE 42, 64 <73 f.>; 59, 95 <97>; BVerfGK 3, 55 <61>).
    25
    Der Erheblichkeit des Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht des Weiteren ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Durchsuchung muss vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein (vgl. BVerfGE 20, 162 <186 f.>; 96, 44 <51>; 115, 166 <197>). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht (BVerfGK 11, 88 <92>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 13. November 2005 – 2 BvR 728/05 u.a. -, juris, Rn. 24).
    26
    b) Die angegriffenen Entscheidungen tragen diesen Maßstäben nicht Rechnung. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO vorlagen. Jedenfalls war der Verdachtsgrad so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.
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    aa) Für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH sprach, dass ausweislich der Strafanzeige des B… eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen beiden Unternehmen bestand und die K… GmbH die Kranmieten bis August 2013 offenbar regelmäßig wie vereinbart gezahlt hatte. Seitdem aber blieben jegliche Zahlungen aus und der Beschwerdeführer begründete dies nach den Angaben des B… in einem Telefonat im Dezember 2013 mit einer finanziellen Notlage. Danach, so die Strafanzeige weiter, ließ sich der Beschwerdeführer gegenüber Anrufern verleugnen und gab keine Auskunft über die Standorte der vermieteten Krane. Den von B… vorgelegten vorprozessualen Anwaltsschreiben der K… GmbH ließ sich zudem nicht entnehmen, dass in der Sache Einwendungen gegen die Forderungen erhoben werden sollten oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt werden sollte. Sie beschränkten sich auf die Aufforderung, B… möge die fraglichen Mietverträge vorlegen. Da die K… GmbH gleichzeitig jedoch nicht bestritt, im Besitz von Kranen des B… zu sein, erschien es wenig verständlich, dass sie die Mietverträge nicht kennen wollte. Es sprachen daher manche Gründe dafür, ihr vorprozessuales Agieren als bloßes Hinhalten aufzufassen.
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    Allerdings ging aus dem mit der Strafanzeige vorgelegten Aufforderungsschreiben des Anzeigeerstatters vom 6. Dezember 2013 und insbesondere der beigefügten Forderungsaufstellung hervor, dass B… selbst Gegenforderungen der K… GmbH verrechnete, wobei er sie nur in deutlich geringerer Höhe als von dieser in Rechnung gestellt anerkannte. Angesichts der ganz offensichtlich bestehenden Gegenansprüche erschien die Zahlungsverweigerung der K… GmbH mit einem gewöhnlichen Geschäftsgebaren unter Geschäftspartnern somit nicht von vornherein unvereinbar.
    29
    Vor allem aber fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der K… GmbH bei Erlass der Durchsuchungsanordnung vollständig. Es waren keine Informationen darüber vorhanden, welche Umsätze sie erzielte, in welcher Höhe und gegenüber wie vielen Gläubigern fällige Verbindlichkeiten bestanden und inwiefern den Verbindlichkeiten Kapital und eigene realisierbare Forderungen gegenüberstanden. Unbekannt war insbesondere, ob die K… GmbH auch Forderungen anderer Gläubiger trotz Mahnungen nicht bediente. Der Ermittlungsakte lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ermittelt worden war, ob der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Das in der Akte befindliche Auskunftsersuchen der Polizei an das Insolvenzgericht datiert jedenfalls erst vom 4. Juni 2014.
    30
    Wenn in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts die Auffassung vertreten wird, der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff könne auch mit der möglichen Entlastung des Beschwerdeführers gerechtfertigt werden, legt dies – wie der Generalbundesanwalt zu Recht anmerkt – im Übrigen nahe, dass die Durchsuchung erst der Begründung des Anfangsverdachts dienen sollte.
    31
    bb) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, nahe liegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen auszuschöpfen, bevor sie eine Durchsuchung in Betracht ziehen durften. Solche grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen standen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen.
    32
    Die Staatsanwaltschaft hätte etwa bei dem zentralen Vollstreckungsgericht des Landes Brandenburg Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nehmen (vgl. § 882f Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZPO) und auf diese Weise in Erfahrung bringen können, ob in der Vergangenheit Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die K… GmbH betrieben worden waren, die zu einer Eintragungsanordnung geführt hatten. Auf einfache Weise hätte so ermittelt werden können, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der K… GmbH in der Vergangenheit die Vermögensauskunft abgegeben hatte oder dieser Pflicht unentschuldigt nicht nachgekommen war und ob etwaige Vollstreckungsverfahren nicht zur Befriedigung der beitreibenden Gläubiger geführt hatten. In ein eventuell für die K… GmbH abgegebenes Vermögensverzeichnis hätte nach § 802k Abs. 1 Satz 2 ZPO Einsicht genommen werden können. Da die K… GmbH als Kapitalgesellschaft gemäß § 325 HGB zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet ist, waren ihre Jahresabschlüsse für die vergangenen Jahre zudem über die Internetseite des Bundesanzeigers ohne weiteres zugänglich. Ergänzend hätte die Staatsanwaltschaft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG um Auskünfte aus der Kontenabrufdatei ersuchen und auf dieser Grundlage gemäß § 161 Abs. 1 StPO die einzelnen Kreditinstitute um Informationen über die Kontoumsätze der K… GmbH bitten können. Die genannten Informationsquellen hätten bereits eine recht zuverlässige Einschätzung über die Finanzlage der K… GmbH ermöglicht, die gegebenenfalls noch durch eine Bonitätsauskunft einer privaten Wirtschaftsauskunftei hätte erhärtet werden können.
    33
    Daneben hätte die Staatsanwaltschaft Einsicht in die zivilgerichtlichen Akten nehmen oder auch den Anzeigeerstatter zu dem Fortgang des Zivilprozesses vernehmen lassen können. Aus dem dort zu Tage tretenden prozessualen Verhalten der K… GmbH hätten sich gegebenenfalls Anhaltspunkte für oder gegen eine Zahlungsunfähigkeit gewinnen lassen können.
    V.
    34
    Es war festzustellen, dass der Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. März 2014 – 47 Gs 83/14 – und der Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. November 2014 – 22 Qs 188/14 – den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG verletzen, soweit die Durchsuchung seiner Privatwohnung A… in N… sowie seines persönlichen Büros innerhalb der Geschäftsräume der K… GmbH A… in N… angeordnet worden ist. Die Entscheidung des Landgerichts war in diesem Umfang aufzuheben (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG), während von einer Aufhebung des angegriffenen Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts aufgrund des bereits erfolgten Vollzugs und der damit eingetretenen prozessualen Überholung abzusehen war. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen, das noch insgesamt über die Kosten des Beschwerdeverfahrens neu zu entscheiden hat.
    35
    Die Entscheidung über die Auslagenerstattung im Verfassungsbeschwerdeverfahren beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.




  • EuGH, Urt. vom 20.12.2017 – C-649/16 (Oberster Gerichtshof (Österreich))

    Internationale Zuständigkeit nach der EuInsVO für Haftungsklage gegen Gläubigerausschussmitglieder wegen der Ablehnung eines Sanierungsplans im Insolvenzverfahren („Valach u. a.“)

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    Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:

    Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
    1
            Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2012, L 351, S. 1).
    2
            Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Peter Valach, Frau Alena Valachová, der SC Europa ZV II a.s., der SC Europa LV a.s., der VAV Parking a.s., der SC Europa BB a.s. und der Byty A s.r.o. einerseits und der Waldviertler Sparkasse Bank AG, der Československá obchodná banka a.s. und der Stadt Banská Bystrica andererseits wegen einer Klage auf deliktischen Schadensersatz aufgrund der Ablehnung eines Sanierungsplans in einem Insolvenzverfahren über die VAV invest s.r.o.
      Verordnung Nr. 1215/2012
    3
            In den Erwägungsgründen 10 und 34 der Verordnung Nr. 1215/2012 heißt es:
    „(10)      Der sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung sollte sich, von einigen genau festgelegten Rechtsgebieten abgesehen, auf den wesentlichen Teil des Zivil- und Handelsrechts erstrecken. …
    (34)      Um die Kontinuität zwischen dem … Übereinkommen [vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299, S. 32) in der durch die nachfolgenden Übereinkommen über den Beitritt neuer Mitgliedstaaten zu diesem Übereinkommen geänderten Fassung (im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen)], der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 [des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1)] und dieser Verordnung zu wahren, sollten Übergangsvorschriften vorgesehen werden. Dies gilt auch für die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens … und der es ersetzenden Verordnungen durch den Gerichtshof der Europäischen Union.“
    4
            Art. 1 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung bestimmt:
    „Sie ist nicht anzuwenden auf:
    b) Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“.
      Verordnung (EG) Nr. 1346/2000
    5
            In den Erwägungsgründen 4, 6 und 7 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. 2000, L 160, S. 1) heißt es:
    „(4)      Im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarktes muss verhindert werden, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (sog. ‚forum shopping‘).
    (6)      Gemäß dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sollte sich diese Verordnung auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Darüber hinaus sollte diese Verordnung Vorschriften hinsichtlich der Anerkennung solcher Entscheidungen und hinsichtlich des anwendbaren Rechts, die ebenfalls diesem Grundsatz genügen, enthalten.
    (7)      Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren sind vom Anwendungsbereich des Brüsseler Übereinkommens … ausgenommen.“
    6
            Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung bestimmt:
    „Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.“
     Slowakisches Recht
    7
            § 415 des Občiansky zákonník (slowakisches Bürgerliches Gesetzbuch) sieht vor:
    „Jeder ist verpflichtet, sich so zu verhalten, dass keine Schäden an Gesundheit, Vermögen, Natur und der Umwelt entstehen.“
    8
            § 420 Abs. 1 diese Gesetzbuchs lautet:
    „Jeder haftet für den Schaden, den er durch Verletzung einer Rechtspflicht verursacht hat.“
    9
            Nach der Vorlageentscheidung ist im slowakischen Insolvenzverfahren zwischen dem Konkurs- und dem Sanierungsverfahren zu unterscheiden. Letzteres wird in den §§ 108 bis 165 des Insolvenzgesetzes geregelt.
    10
          Nach § 127 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes wird der aus drei bis fünf Mitgliedern bestehende Gläubigerausschuss von der Gläubigerversammlung gemäß den Bestimmungen dieses Gesetzes bestellt. Nach § 127 Abs. 4 dieses Gesetzes sind alle Mitglieder des Gläubigerausschusses verpflichtet, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen.
    11
          Dem Gläubigerausschuss obliegt – neben der Gläubigerversammlung – gemäß § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes die Genehmigung des vom Gemeinschuldner zu erstellenden Sanierungsplans. Wird der Sanierungsplan vom Gläubigerausschuss abgelehnt oder wird von diesem nicht innerhalb der Fristen des § 144 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes eine Entscheidung getroffen, hat der Insolvenzverwalter nach § 144 Abs. 2 dieses Gesetzes unverzüglich die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.
     Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
    12
          Bei VAV invest handelt es sich um eine Gesellschaft nach slowakischem Recht, über deren Vermögen in der Slowakei ein Sanierungsverfahren eröffnet wurde. Die Waldviertler Sparkasse Bank, die Československá obchodná banka und die Stadt Banská Bystrica wurden zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses bestellt.
    13
          VAV invest legte dem Insolvenzgesetz entsprechend einen Sanierungsplan vor. In der Sitzung vom 11. Dezember 2015 lehnte der Gläubigerausschuss diesen Plan jedoch ohne nachvollziehbare Begründung ab, was zum Scheitern des Sanierungsverfahrens und zur Verwertung des Vermögen der VAV invest im Rahmen des daraufhin eröffneten Konkursverfahrens führte.
    14
          Herr Valach und Frau Valachová behaupten, wegen der Ablehnung des Sanierungsplans einen massiven Wertverlust ihrer Geschäftsanteile an VAV invest und einen Gewinnentgang erlitten zu haben. Ferner sollen SC Europa ZV II, SC Europa LV, VAV Parking, SC Europa BB und Byty A als Projektgesellschaften durch das drohende Scheitern von Bauprojekten bzw. deren Verzögerungen geschädigt worden sein.
    15
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben beim Landesgericht Krems an der Donau (Österreich) eine Haftungsklage und trugen vor, dass die Waldviertler Sparkasse Bank, die Československá obchodná banka und die Stadt Banská Bystrica die allgemeine Präventionsobliegenheit nach § 415 des slowakischen Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie ihre Pflichten nach dem slowakischen Insolvenzgesetz als Mitglieder des Gläubigerausschusses verletzt hätten, und zwar insbesondere in Bezug auf die Verpflichtung, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger zu handeln, und dass sie daher nach § 420 des slowakischen Bürgerlichen Gesetzbuchs für die eingetretenen Schäden hafteten.
    16
          Das Landesgericht Krems an der Donau wies die Klage ohne Prüfung in der Sache wegen fehlender internationaler Zuständigkeit zurück. Die in Rede stehende Haftungsklage sei untrennbar mit der Funktion der Beklagten des Ausgangsverfahrens als Mitglieder des Gläubigerausschusses und den sich daraus ergebenden Pflichten nach dem slowakischen Insolvenzgesetz verbunden. Diese Haftungsklage leite sich daher unmittelbar aus dem Insolvenzrecht ab und stehe damit in engem Zusammenhang. Sie sei somit nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 von deren Anwendungsbereich ausgenommen, und folglich sei auf sie die Verordnung Nr. 1346/2000 anzuwenden. In diesem Fall sei das Gericht zuständig, das das Insolvenzverfahren eröffnet habe.
    17
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben ein Rechtsmittel an das Oberlandesgericht Wien (Österreich), das die Zurückweisung der Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit mit der Begründung bestätigte, dass die in Rede stehende Klage zum Insolvenzverfahren gehöre, weil sie sich darauf beziehe, dass ein nach dem Insolvenzverfahren vorgesehenes obligatorisches Organ die Verpflichtungen nicht eingehalten habe, die ihm zum Nutzen der Gläubigergesamtheit oblägen. Die Klage unterliege als Annexverfahren zum Insolvenzverfahren der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012.
    18
          Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof (Österreich).
    19
          Vor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht Zweifel an der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Verordnungen Nrn. 1215/2012 und 1346/2000 in Bezug auf eine Haftungsklage gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung in einem Insolvenzverfahren.
    20
          Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
    Ist Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen, dass eine auf einen deliktischen Schadenersatzanspruch gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres rechtswidrigen Abstimmungsverhaltens über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren gestützte Klage der Inhaber von Geschäftsanteilen an der Gemeinschuldnerin – wie [Herr Valach und Frau Valachová] – und der in Geschäftsbeziehung mit der Gemeinschuldnerin stehenden Projektgesellschaften – wie [SC Europa ZV II, SC Europa LV, VAV Parking, SC Europa BB und Byty A] – im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 die Insolvenz betrifft und daher vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossen ist?
     Zur Vorlagefrage
    21
          Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
    22
          Die Beantwortung der Vorlagefrage erfordert es, den Umfang der Zuständigkeit des Gerichts zu bestimmen, das das Insolvenzverfahren eröffnet hat, da Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012, die in Zivil- und Handelssachen anzuwenden ist, „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnimmt.
    23
          In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach dem 34. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1215/2012 die Kontinuität zum einen zwischen dem Brüsseler Übereinkommen, der Verordnung Nr. 44/2001 und der Verordnung Nr. 1215/2012 und zum anderen der Auslegung dieses Übereinkommens und der es ersetzenden Verordnungen durch den Gerichtshof zu wahren ist.
    24
          Zudem hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Verordnungen Nrn. 1215/2012 und 1346/2000 dahin auszulegen sind, dass jede Regelungslücke und Überschneidung zwischen den in ihnen enthaltenen Rechtsvorschriften vermieden wird. Dementsprechend fallen die Klagen, die nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, da sie unter „Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ einzuordnen sind, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000. Spiegelbildlich fallen die Klagen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 fallen, in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 17).
    25
          Wie u. a. aus dem zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1215/2012 hervorgeht, hatte der Unionsgesetzgeber die Absicht, den in Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung enthaltenen Begriff „Zivil- und Handelssachen“ und damit den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 weit zu fassen. Demgegenüber darf der Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000 nach ihrem sechsten Erwägungsgrund nicht weit ausgelegt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).
    26
          In Anwendung dieser Grundsätze hat der Gerichtshof entschieden, dass nur Klagen, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen, vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 ausgeschlossen sind. Demnach fallen nur diese Klagen in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1346/2000 (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
    27
          Auf eben dieses Kriterium wird im sechsten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1346/2000 zur Abgrenzung ihres Gegenstands abgestellt. Nach diesem Erwägungsgrund sollte sich die genannte Verordnung nämlich auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die „unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen“.
    28
          Vor diesem Hintergrund ist im Licht der vorgenannten Erwägungen zu klären, ob eine deliktische Schadensersatzklage wie die im Ausgangsverfahren erhobene dieses doppelte Kriterium erfüllt.
    29
          Hinsichtlich des ersten Kriteriums ist darauf hinzuweisen, dass für den Gerichtshof bei der Beurteilung, ob eine Klage unmittelbar aufgrund eines Insolvenzverfahrens erhoben wurde, der ausschlaggebende Gesichtspunkt zur Bestimmung des Gebiets, dem eine Klage zuzurechnen ist, nicht der prozessuale Kontext ist, in dem diese Klage steht, sondern deren Rechtsgrundlage. Nach diesem Ansatz ist zu prüfen, ob der der Klage zugrunde liegende Anspruch oder die Verpflichtung den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts entspringt oder aber den abweichenden Sonderregeln für Insolvenzverfahren (Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 22).
    30
          Im vorliegenden Fall wird nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts im Ausgangsverfahren die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses geltend gemacht, der den von VAV invest vorgelegten Sanierungsplan bei einer Abstimmung am 11. Dezember 2015 abgelehnt hat. Wegen dieser Ablehnung ist das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Kläger des Ausgangsverfahrens sind aber der Ansicht, dass dieser Ausschuss rechtswidrig gehandelt habe, weshalb die Schadensersatzklage erhoben wurde.
    31
          Dazu hat das vorlegende Gericht ausgeführt, dass im Insolvenzverfahren nach slowakischem Recht zwei mögliche Lösungswege unterschieden würden, nämlich zum einen das Sanierungsverfahren und zum anderen das Konkursverfahren. Wird im Sanierungsverfahren der Sanierungsplan vom Gläubigerausschuss abgelehnt oder wird von diesem nicht innerhalb der Fristen des § 144 Abs. 1 des Insolvenzgesetzes eine Entscheidung getroffen, hat der Insolvenzverwalter nach § 144 Abs. 2 dieses Gesetzes unverzüglich die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen.
    32
          In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Schadensersatzklage im vorliegenden Fall zum einen von Anteilseignern der Gesellschaft, über die das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, und zum anderen von Gesellschaften, die Geschäftsbeziehungen mit dieser Gesellschaft unterhielten, erhoben worden ist.
    33
          Außerdem soll mit dieser Klage festgestellt werden, ob die Mitglieder des Gläubigerausschusses bei der Ablehnung des Sanierungsplans, die die Eröffnung des Konkursverfahrens ausgelöst hat, gegen ihre Verpflichtung verstoßen haben, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen.
    34
          Wie nämlich aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, sind nach § 127 Abs. 4 des Insolvenzgesetzes alle Mitglieder des Gläubigerausschusses verpflichtet, im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger vorzugehen, da dieser Ausschuss die Aufgabe hat, neben der Gläubigerversammlung gemäß § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes den vom Gemeinschuldner zu erstellenden Sanierungsplan zu beurteilen und gegebenenfalls zu genehmigen.
    35
          Damit ist die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Schadensersatzklage die unmittelbare und untrennbare Folge dessen, dass der Gläubigerausschuss als ein obligatorisches Organ, das bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingerichtet wird, die Funktion ausübt, die er eigens Bestimmungen des nationalen Rechts entnimmt, die für diese Art von Verfahren gelten (vgl. entsprechend Urteil vom 2. Juli 2009, SCT Industri, C-111/08, EU:C:2009:419, Rn. 28).
    36
          Demnach ist festzustellen, dass die Pflichten, die als Grundlage für die Ausübung einer deliktischen Schadensersatzklage gegen einen Gläubigerausschuss wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden dienen, ihren Ursprung in Sonderregeln für Insolvenzverfahren finden.
    37
          Was das zweite in Rn. 27 dieses Urteils genannte Kriterium angeht, entscheidet sich nach ständiger Rechtsprechung nach der Enge des Zusammenhangs, der zwischen einer gerichtlichen Klage und dem Insolvenzverfahren besteht, ob der in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 genannte Ausschluss Anwendung findet (Urteil vom 9. November 2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau, C-641/16, EU:C:2017:847, Rn. 28).
    38
          Um zu beurteilen, ob die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses wegen der Ablehnung des Sanierungsplans eintreten kann, wird insoweit insbesondere zu prüfen sein, welchen Umfang die Pflichten dieses Ausschusses im Insolvenzverfahren haben und ob die Ablehnung mit diesen Pflichten vereinbar war. Es ist indessen festzustellen, dass eine solche Prüfung einen unmittelbaren und engen Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren aufweist und demzufolge eng mit dem Ablauf dieses Verfahrens verbunden ist.
    39
          Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich eine Klage wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleitet und in engem Zusammenhang damit steht, so dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1215/2012 fällt.
    40
          Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1215/2012 dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf eine deliktische Schadensersatzklage anzuwenden ist, die gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses wegen ihres Verhaltens bei einer Abstimmung über einen Sanierungsplan in einem Insolvenzverfahren erhoben worden ist, und dass eine solche Klage folglich vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen ist.
     Kosten
    41
          Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
    Silva de Lapuerta    Bonichot    Arabadjiev
    Rodin    Regan
    Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 20. Dezember 2017.
    Der Kanzler      Die Präsidentin der Ersten Kammer
    A. Calot Escobar     R. Silva de Lapuerta




  • Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen

    Am 10.03.2017 hat der Bundestag das Insolvenzrecht für Konzerne reformiert. Durch die Neuregelung soll die Abwicklung der Einzelunternehmen eines zahlungsunfähigen Konzerns zentralisiert werden, um die Chance zur Sanierung der Tochterfirmen zu erhöhen. Sämtliche Insolvenzverfahren eines Konzerns können künftig bei einem einzigen Gericht gebündelt werden. Darüber hinaus kann das Insolvenzgericht einen “Verfahrenskoordinator” berufen, um die Einzelverfahren besser aufeinander abzustimmen.

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    Das geltende Insolvenzrecht ist auf die Bewältigung der Insolvenz einzelner Rechtsträger zugeschnitten. Für jeden insolventen Rechtsträger ist hiernach ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, in dessen Rahmen ein Insolvenzverwalter das Vermögen zugunsten der Gläubiger dieses Rechtsträgers verwertet. Geraten in
    einem Konzern mehrere Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten, muss folglich für jeden Unternehmensträger ein Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt werden. Dies kann insbesondere in den Fällen zu Nachteilen führen, in denen die zu dem Konzern zusammengeschlossenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, weil betriebs- und finanzwirtschaftliche Funktionen der insgesamt verfolgten unternehmerischen Tätigkeit auf unterschiedliche Unternehmensträger verteilt sind. Durch die Dezentralisierung der – ehemals durch die Ausübung der Konzernleitungsmacht aufeinander abgestimmten – Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die konzernweit verfügbaren Ressourcen, d. h. durch deren Verteilung auf mehrere Insolvenzverwalter, wird es schwieriger, die wirtschaftliche Einheit des Konzerns als solche zu erhalten und ihren vollen Wert für die Gläubiger zu realisieren. Ineffizienzen drohen in Gestalt suboptimaler Verwertungsergebnisse insbesondere dann, wenn die Insolvenzverwalter unterschiedliche und nicht aufeinander abgestimmte Verwertungsstrategien verfolgen oder wenn sie wegen konzerninterner Transaktionen – aus Sicht der Summe der Einzelmassen – unproduktive und kostenträchtige
    Rechtsstreitigkeiten führen.

    Ziel des Reform ist es, die im Fall einer Konzerninsolvenz zu eröffnenden Einzelverfahren über die Vermögen konzernangehöriger Unternehmen besser aufeinander abzustimmen. Der Reform verfolgt dabei zwei aufeinander aufbauende Ansätze:
    Zum einen knüpft die Reform an die Praxis unter dem geltenden Recht an und schafft die bislang noch nicht oder nur unzulänglich vorhandenen Rechtsgrundlagen, die für eine koordinierte Insolvenzabwicklung im Konzernkontext benötigt werden. Zum anderen geht die Reform mit der Schaffung eines Koordinationsverfahrens neue Wege. Das Koordinationsverfahren soll die Abstimmung der Einzelverfahren verbessern, ohne die Selbständigkeit der Einzelverfahren in Frage zu stellen. In seinem Rahmen soll eine Person als Koordinationsverwalter mit der Koordination der Einzelverfahren betraut werden. Seine Aufgabe besteht darin, Vorschläge für die abgestimmte Insolvenzverwaltung auszuarbeiten. Eine besondere Stellung
    nimmt dabei der vom Koordinationsverwalter vorzulegende und vom Koordinierungsgericht zu bestätigende Koordinationsplan ein, der als Referenzplan für die auf der Ebene der Einzelverfahren, insbesondere auf der Grundlage von Insolvenzplänen, zu ergreifenden Maßnahmen dient.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/407.





  • Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz

    Am 16.02.2017 wurde in 2. und 3. Lesung der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz (BT-Drs. 18/7054) verabschiedet.

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    Die Änderungen sollen Rechtsunsicherheiten beseitigen, die vom bestehenden Insolvenzanfechtungsrecht ausgehen. Grund für die Reformbestrebungen waren die für Betroffene kaum noch überschaubare und wenig vorhersehbare Rechtsprechung des BGH zur Vorsatzanfechtung. Die weite Auslegung des IX. Zivilsenats bezüglich der Tatbestandsmerkmale der Rechtshandlung, der Gläubigerbenachteiligung, des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners sowie der Kenntnis des Gläubigers davon haben zu einer sehr anfechtungsfreundlichen Rechtsprechung geführt. Weitreichende Beweisanzeichen für die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners haben die Vorsatzanfechtung zusätzlich erleichtert. Vor diesem Hintergrund entwickelte sich in den letzten Jahren in Rechtsprechung, Literatur und Wirtschaftsverbänden eine äußerst kontroverse Diskussion um eine Reform des Anfechtungsrechts.
    § 133 Abs. 2 InsO nF sieht eine Verkürzung der Anfechtungsfrist der Vorsatzanfechtung sowohl für kongruente als auch für inkongruente Deckungshandlungen von zehn auf vier Jahre vor. Dadurch soll das Risiko einer Anfechtung in dem in der Praxis bedeutsamen Bereich der Deckungsanfechtung kalkulierbarer werden und gleichzeitig die für sonstige Rechtshandlungen geltende Frist von zehn Jahren beibehalten werden.
    In Abs. 3 S. 1 InsO nF, der nur bei der kongruenten Deckung greift, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach Abs. 1 S. 2 die Eingetretene. Mit dieser Änderung soll die Vermutungsregel bei kongruenten Deckungen abgeschwächt werden. Die Vermutung des Abs. 1 S. 2 greift daher nur noch bei positiver Kenntnis der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit.
    Mit Abs. 3 S. 2 InsO nF werden Zahlungsvereinbarungen privilegiert. Enthalten ist eine Vermutung, dass der andere Teil zur Zeit der inkriminierten Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte, wenn der andere Teil dem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt hat.
    Darüber hinaus wurde § 142 InsO reformiert. Nach § 142 Abs. 1 InsO nF soll eine Leistung, für die der Schuldner unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhält, nur dann unter den Voraus. des § 133 InsO anfechtbar sein, wenn der Schuldner unlauter handelte und der andere Teil dies erkannt hat. Abs. 2 S. 1 InsO nF konkretisiert nun den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist danach unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Abs. 2 S. 2 InsO nF kodifiziert die Rechtsprechung des BAG zu Arbeitsentgelt. Bei Zahlungen von Arbeitsentgelt ist ein enger zeitlicher Zusammenhang danach gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung von Arbeitsentgelt drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht nach Abs. 2 S. 3 InsO nF die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 BGB gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.
    Zudem wurde § 143 Abs. 1 InsO um S. 3 ergänzt. Danach ist eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraus. des Schuldnerverzugs oder des § 291 BGB vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen. Nach alter Rechtslage schuldete der Anfechtungsgegner, der zur Rückgewähr einer Geldleistung verpflichtet ist, ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Angesichts des derzeitigen Niedrigzinsniveaus bot sich daher eine attraktive Verzinsung des Rückgewähranspruchs. Damit bot sich ein Anreiz für Insolvenzverwalter, Anfechtungsansprüche gegen solvente Anfechtungsgegner erst spät, mitunter erst kurz vor der Verjährung, geltend zu machen, um auf diese Weise in den Genuss hoher Zinszahlungen zu kommen.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/7054 sowie Wimmer, jurisPR-InsR 1/2016 und Wimmer, jurisPR-InsR 5/2017 Anm. 1.





  • Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung

    Durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und zur Änderung des Gesetzes, betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung vom 22.12.2016 (BGBl. 2016 I, 3147) wurde § 104 InsO grundlegend reformiert.

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    Grund für die Änderung war ein Urteil des BGH, das zu einer teilweisen Unwirksamkeit des deutschen Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte führte (BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14, ZIP 2016, 1226; m. Anm. Hölken, jurisPR-InsR 15/2016 Anm. 1). Bereits einen Tag nach dem Urteil des BGH hat allerdings die BaFin eine Allgemeinverfügung nach § 4a WpHG erlassen, um die Rechtssicherheit von Nettingvereinbarungen im Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts sicherzustellen (GZ: ED WA-Wp 1000-2016/0001, abrufbar auf der Website der BaFin). Die Allgemeinverfügung trat am 10.6.2016 in Kraft und galt bis zum 31.12.2016. Bis dahin musste der Gesetzgeber eine entsprechende Gesetzesänderung verabschiedet oder die vom BGH bestätigte Rechtsfolge akzeptiert haben. Das Urteil und die darauf folgende Allgemeinverfügung der BaFin hat die Bundesregierung zum Anlass genommen, eine grundlegende Reform des § 104 einzuleiten. Dabei wurde § 104 InsO durch dasselbe Änderungsgesetz zunächst teilweise rückwirkend zum 10.6.2016 geändert, bevor § 104 InsO schließlich mit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zum 29.12.2016 seine jetzige Fassung erhielt.

    Siehe dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 18/9983.





  • EuGH, Urt. v. 24.11.2016 – C 454/15 (Webb/Sämann)

    Tenor: Art. 8 der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist dahin auszulegen, dass er nicht vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

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    1

    Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (ABl. 2008, L 283, S. 36).

    2
    Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Webb-Sämann und Herrn Seagon als Insolvenzverwalter der Baumarkt Praktiker DIY GmbH (im Folgenden: Baumarkt Praktiker) über das Recht auf Aussonderung der Altersversorgungsbeiträge, die von Baumarkt Praktiker vor Eintritt ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht gezahlt wurden, aus der Insolvenzmasse.

    Rechtlicher Rahmen

    Unionsrecht

    3
    Im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/94 heißt es:

    „Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten; dabei muss die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der [Union] berücksichtigt werden. …“

    4
    Art. 3 der Richtlinie lautet:

    „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen sicherstellen, einschließlich, sofern dies nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist, einer Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

    Die Ansprüche, deren Befriedigung die Garantieeinrichtung übernimmt, sind die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für einen Zeitraum, der vor und/oder gegebenenfalls nach einem von den Mitgliedstaaten festgelegten Zeitpunkt liegt.“

    5
    Art. 4 der Richtlinie bestimmt:

    „(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen.

    (2) Machen die Mitgliedstaaten von der in Absatz 1 genannten Möglichkeit Gebrauch, so legen sie die Dauer des Zeitraums fest, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat. Diese Dauer darf jedoch einen Zeitraum, der die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfasst und der vor und/oder nach dem Zeitpunkt gemäß Artikel 3 Absatz 2 liegt, nicht unterschreiten.

    (3) Die Mitgliedstaaten können Höchstgrenzen für die von der Garantieeinrichtung zu leistenden Zahlungen festsetzen. Diese Höchstgrenzen dürfen eine mit der sozialen Zielsetzung dieser Richtlinie zu vereinbarende soziale Schwelle nicht unterschreiten.

    Machen die Mitgliedstaaten von dieser Befugnis Gebrauch, so teilen sie der Kommission mit, nach welchen Methoden sie die Höchstgrenze festsetzen.“

    6
    Art. 6 der Richtlinie lautet:

    „Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Artikel 3, 4 und 5 nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den einzelstaatlichen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit oder den betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit gelten.“

    7
    Art. 8 der Richtlinie bestimmt:

    „Die Mitgliedstaaten vergewissern sich, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit getroffen werden.“

    8
    Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie lautet:

    „Diese Richtlinie schränkt nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten ein, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen.“

    Deutsches Recht

    9
    § 47 der Insolvenzordnung (InsO) bestimmt:

    „Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.“

    10
    In § 165 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) heißt es:

    „(1) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. …

    (2) Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. … Hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Teil ihres oder seines Arbeitsentgelts nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes umgewandelt und wird dieser Entgeltteil in einem Pensionsfonds, in einer Pensionskasse oder in einer Direktversicherung angelegt, gilt die Entgeltumwandlung für die Berechnung des Insolvenzgeldes als nicht vereinbart, soweit der Arbeitgeber keine Beiträge an den Versorgungsträger abgeführt hat.“

    Ausgangsrechtsstreit

    11
    Herr Webb-Sämann war seit dem 18. November 1996 bei Baumarkt Praktiker teilzeitbeschäftigt. Am 1. Oktober 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmens eröffnet. Herr Seagon wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

    12
    Herr Webb-Sämann erhob beim Arbeitsgericht Darmstadt Klage mit dem Antrag, Herrn Seagon als Insolvenzverwalter von Baumarkt Praktiker zur Zahlung von 1 017,56 Euro nebst Zinsen an ihn zu verurteilen. Nach seinen Angaben handelt es sich dabei um Lohnansprüche, die Baumarkt Praktiker als Beiträge zu einer betrieblichen Altersversorgung auf sein Versorgungskonto bei der Hamburger Pensionskasse hätte einzahlen müssen.

    13
    Die Ansprüche für den Zeitraum von drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden, auch soweit sie die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung betreffen, von der Garantieeinrichtung erfüllt. Die Parteien des Ausgangsverfahrens streiten nunmehr allein über die Aussonderung von Beiträgen für die betriebliche Altersversorgung für die Monate Januar bis Juni 2013.

    14
    Herr Webb-Sämann führte in diesem Zusammenhang aus, ihm stehe nach § 47 InsO ein Recht auf Aussonderung aus der Insolvenzmasse in Höhe des geforderten Betrags zu. Dieser sei treuhänderisch einbehalten worden und gehöre deshalb nicht zur Insolvenzmasse. Außerdem läge ein Verstoß gegen Art. 8 der Richtlinie 2008/94 vor, wenn ihm kein Recht auf Aussonderung der geschuldeten Beträge aus der Insolvenzmasse zuerkannt würde.

    15
    Herr Seagon trug vor, der von Herrn Webb-Sämann geforderte Betrag habe das Vermögen von Baumarkt Praktiker niemals verlassen; insbesondere sei von Herrn Webb-Sämann und Baumarkt Praktiker keine Treuhandabrede über diesen Betrag getroffen worden. Daher könne Herr Webb-Sämann aus § 47 InsO kein Aussonderungsrecht herleiten.

    16
    Das Arbeitsgericht Darmstadt wies die Klage von Herrn Webb-Sämann ab. Es stellte zunächst fest, dass er keinen Anspruch auf Auszahlung der Altersversorgungsbeiträge an sich selbst habe und nur die Einzahlung auf sein Versorgungskonto geltend machen könne. Herr Webb-Sämann habe ferner nicht den Beweis erbracht, dass er mit Baumarkt Praktiker eine Treuhandabrede getroffen habe. Schließlich würde ein Aussonderungsrecht, selbst wenn es eine solche Vereinbarung gegeben hätte, an der fehlenden Bestimmbarkeit des Treuhandvermögens im Verhältnis zu den übrigen in der Insolvenzmasse befindlichen Beträgen scheitern.

    17
    Herr Webb-Sämann hat gegen dieses Urteil Berufung beim vorlegenden Gericht eingelegt. Anknüpfend an die in den Rn. 14 und 15 des vorliegenden Urteils zusammengefassten Ausführungen der Parteien wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 einer Auslegung von § 47 InsO entgegensteht, nach der Herr Webb-Sämann kein Aussonderungsrecht in Bezug auf die von Baumarkt Praktiker nicht an die Hamburger Pensionskasse gezahlten Beiträge hätte.

    18
    Unter diesen Umständen hat das Hessische Landesarbeitsgericht (Deutschland) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

    Verstößt ein nationales Verständnis einer Regelung, wonach fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden und deshalb dem Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO entzogen sind, gegen die Regelung des Art. 8 der Richtlinie 2008/94 bzw. das übrige Unionsrecht?

    Zur Vorlagefrage

    19
    Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 dahin auszulegen ist, dass er vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

    20
    Zunächst ist die von Herrn Seagon und der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen aufgeworfene Frage zu klären, ob Art. 8 der Richtlinie 2008/94 im Ausgangsverfahren Anwendung findet oder ob ausschließlich Art. 3 der Richtlinie einschlägig ist; dazu bedarf es einer Abgrenzung des jeweiligen Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen.

    21
    Nach Art. 3 der Richtlinie 2008/94 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit vorbehaltlich ihres Art. 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer sicherstellen.

    22
    Nach Art. 6 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Art. 3, 4 und 5 nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen gelten. Die Möglichkeit, diese Beiträge auszuschließen, bedeutet mithin, dass sie grundsätzlich unter Art. 3 der Richtlinie fallen.

    23
    Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass nicht gezahlte Altersversorgungsbeiträge vom Anwendungsbereich des Art. 8 der Richtlinie 2008/94 ausgenommen sind. Nach dessen Wortlaut haben die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit zu treffen.

    24
    Auch wenn die Altersversorgungsbeiträge in Art. 8 der Richtlinie 2008/94 nicht ausdrücklich erwähnt werden, stehen sie in engem Zusammenhang mit den erworbenen Rechten oder Anwartschaftsrechten auf Leistungen bei Alter, die durch Art. 8 geschützt werden sollen. Mit diesen Beiträgen sollen nämlich die vom Arbeitnehmer bei seinem Eintritt in den Ruhestand erworbenen Rechte finanziert werden. Hierzu hat der Gerichtshof bereits ausgeführt, dass die Nichtzahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber ein Grund für die unzureichende Deckung der betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung sein kann und dass dieser Sachverhalt unter Art. 8 der Richtlinie fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 37 bis 40). Daraus folgt, dass bei Nichtzahlung von Altersversorgungsbeiträgen sowohl Art. 3 als auch Art. 8 der Richtlinie relevant sind.

    25
    Art. 3 und Art. 8 der Richtlinie 2008/94 haben jedoch unterschiedliche Zielsetzungen und zielen auf zwei verschiedene Formen des Schutzes ab.

    26
    Nach Art. 3 der Richtlinie 2008/94 ist die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche, die nicht nur die Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfassen, sondern auch, vorbehaltlich des Art. 6 der Richtlinie, bestimmte Beiträge als Entgeltansprüche, durch Garantieeinrichtungen sicherzustellen. Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 und 3 der Richtlinie den Anwendungsbereich ihres Art. 3 einschränken. Eine solche Einschränkung kann sich sowohl auf die Dauer des Zeitraums, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat, als auch auf die Höchstgrenze für die von dieser Einrichtung zu leistenden Zahlungen beziehen. Außerdem geht es bei dem in Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Schutz grundsätzlich um kurzfristige Ansprüche, wie der Generalanwalt in Nr. 46 seiner Schlussanträge ausgeführt hat.

    27
    Art. 8 der Richtlinie 2008/94 ist insofern von geringerer materieller Tragweite, als er das Interesse der Arbeitnehmer an der Zahlung ihrer Altersversorgungsansprüche schützen soll. Ferner sieht er im Gegensatz zu den Art. 3 und 4 der Richtlinie nicht ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten das Schutzniveau begrenzen können (Urteil vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 43). Schließlich soll Art. 8 im Unterschied zu Art. 3 der Richtlinie den Schutz langfristiger Interessen der Arbeitnehmer sicherstellen, die sich nämlich hinsichtlich der erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte grundsätzlich auf den gesamten Ruhestandszeitraum erstrecken.

    28
    Folglich findet Art. 8 der Richtlinie 2008/94 auf nicht gezahlte Altersversorgungsbeiträge Anwendung, soweit diese nicht gemäß Art. 3 der Richtlinie ausgeglichen werden. Wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ergänzen sich der durch Art. 8 und der durch Art. 3 der Richtlinie garantierte Schutz, und beide Bestimmungen können in ein- und demselben Fall gemeinsam zur Anwendung kommen.

    29
    Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten, dass Herr Webb-Sämann gemäß § 165 SGB III für die drei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Baumarkt Praktiker vorausgegangenen Monate des Arbeitsverhältnisses Insolvenzgeld wegen seiner nicht erfüllten Entgeltansprüche erhielt. Da die Bundesrepublik Deutschland von der ihr durch Art. 6 der Richtlinie 2008/94 eröffneten Möglichkeit, die Altersversorgungsbeiträge vom Anwendungsbereich des Art. 3 der Richtlinie auszunehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, wurde er zudem auch in Bezug auf seine Altersversorgungsbeiträge für diese drei Monate entschädigt. Im Ausgangsverfahren geht es aber um die Altersversorgungsbeiträge für den Zeitraum von neun bis drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Da es für diese nicht gezahlten Beiträge keinen Ausgleich in Form einer Entschädigung gab und sich die Nichtzahlung zwangsläufig auf die Höhe der Anwartschaftsrechte auswirkte, fallen sie in den Anwendungsbereich von Art. 8 der Richtlinie.

    30
    Somit ist die vorgelegte Frage allein anhand von Art. 8 der Richtlinie 2008/94 zu prüfen.

    31
    Die Richtlinie soll nach ihrem dritten Erwägungsgrund insbesondere „die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen“ und „ihnen ein Minimum an Schutz … sichern“, wobei „die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der [Union] berücksichtigt werden [muss]“.

    32
    Dabei soll die Richtlinie, die einen Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer und den Notwendigkeiten einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung herstellen will, den Arbeitnehmern im Rahmen des Unionsrechts einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren, wobei die Mitgliedstaaten nach ihrem Art. 11 günstigere Bestimmungen anwenden oder erlassen können. Der Schutzgrad, den die Richtlinie für jede der durch sie eingeführten speziellen Garantien verlangt, muss unter Berücksichtigung der in der jeweiligen Vorschrift verwendeten Begriffe festgelegt werden, die, soweit erforderlich, im Licht der vorstehenden Erwägungen ausgelegt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 39 bis 41).

    33
    In Art. 8 der Richtlinie 2008/94 heißt es allgemein, dass sich die Mitgliedstaaten „vergewissern …, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer … getroffen werden“.

    34
    Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, um sowohl den Mechanismus als auch das Schutzniveau der Ansprüche auf Leistungen bei Alter aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers festzulegen, der eine Pflicht zum vollständigen Schutz ausschließt (Urteile vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 36 und 42 bis 45, sowie vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 42).

    35
    Auch wenn die Mitgliedstaaten demnach über einen weiten Ermessensspielraum bei der Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie 2008/94 verfügen, sind sie gleichwohl verpflichtet, den Arbeitnehmern im Einklang mit dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel den in dieser Bestimmung geforderten Mindestschutz zu garantieren. Hierzu hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung von Art. 8 der Richtlinie erfordert, dass ein Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers mindestens die Hälfte der Leistungen bei Alter erhält, die sich aus seinen erworbenen Rentenansprüchen ergeben, für die er Beiträge im Rahmen einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung entrichtet hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Januar 2007, Robins u. a., C-278/05, EU:C:2007:56, Rn. 57, sowie vom 25. April 2013, Hogan u. a., C-398/11, EU:C:2013:272, Rn. 51), ohne jedoch auszuschließen, dass unter anderen Umständen die erlittenen Verluste, auch wenn ihr Prozentsatz ein anderer ist, im Licht der in Art. 8 der Richtlinie aufgestellten Pflicht zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer als offensichtlich unverhältnismäßig angesehen werden könnten.

    36
    Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten und insbesondere aus den Angaben von Herrn Webb-Sämann, dass sich seine Rentenansprüche um einen Betrag von 5 bis 7 Euro pro Monat verringern, weil die Altersversorgungsbeiträge während des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Zeitraums nicht gezahlt wurden. Unter diesen Umständen, deren Richtigkeit das vorlegende Gericht zu prüfen hat, verlangt Art. 8 der Richtlinie 2008/94 keinen Schutz, der über das dem Kläger des Ausgangsverfahrens im vorliegenden Fall bereits gewährte Maß hinausgeht.

    37
    Sofern ein Mitgliedstaat der Verpflichtung genügt, den in Art. 8 der Richtlinie 2008/94 geforderten Mindestschutz sicherzustellen, kann daher sein Ermessensspielraum in Bezug auf den Schutzmechanismus der Ansprüche auf Leistungen bei Alter aus einer betrieblichen Zusatzversorgungseinrichtung im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht beschränkt werden.

    38
    Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 8 der Richtlinie 2008/94 dahin auszulegen ist, dass er nicht vorschreibt, dass bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers die vom Lohn eines ehemaligen Arbeitnehmers einbehaltenen und in Altersversorgungsbeiträge umgewandelten Beträge, die der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmers auf ein Versorgungskonto hätte einzahlen müssen, aus der Insolvenzmasse auszusondern sind.

    Kosten

    39
    Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

    siehe dazu die Anmerkung von Cranshaw, jurisPR-InsR 1/2017 Anm. 1





  • BGH, Urt. v. 8.9.2016 – IX ZR 151/14

    Leitsatz: 1. Sind dem Anfechtungsgegner Umstände bekannt, die mit auffallender Deutlichkeit dafür sprechen und deren Kenntnis auch einem Empfänger mit durchschnittlichem Erkenntnisvermögen ohne gründliche Überlegung die Annahme nahe legt, dass die Befriedigung der Gläubiger infolge der Freigiebigkeit verkürzt ist, muss er den Umständen nach wissen, dass die empfangene Leistung die Gläubiger benachteiligt.(Rn.15)

    2. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners muss sich über die Zugehörigkeit der empfangenen unentgeltlichen Leistung zu der den Gläubigern haftenden Vermögensmasse hinaus nicht auf weitere Umstände erstrecken.(Rn.14)

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    1
    Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 9. Oktober 2009 am 8. April 2010 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. Betriebsgesellschaft mbH (nachfolgend: Schuldnerin).

    2
    Die Finanzverwaltung des beklagten Landes beantragte erstmals am 19. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsführers und Alleingesellschafters der Schuldnerin, N. S. , aufgrund rückständiger Steuerforderungen in Höhe von 43.599,95 €. Am 31. März 2009 überwies S. einen Betrag in Höhe von 10.000 € mit der Angabe “Darlehen” als Verwendungszweck sowie eine als “Stammeinlage” bezeichnete Summe in Höhe von 25.000 € auf das Konto der Schuldnerin. Am selben Tag überwies die Schuldnerin einen Betrag in Höhe von 33.000 € auf die Steuerschuld ihres Alleingesellschafters. Dieser legte dem beklagten Land anschließend eine den Überweisungsvorgang abbildende Bankbestätigung vor, auf welcher der Gesellschaftszusatz der Schuldnerin nur unvollständig abgedruckt war. Daraufhin erklärte der Beklagte am 1. April 2009 den Insolvenzantrag für erledigt.

    3
    Nachdem auf Antrag vom 9. April 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. eröffnet worden war, forderte die in jenem Verfahren bestellte Verwalterin von dem beklagten Land die Rückgewähr der am 31. März 2009 geleisteten Zahlungen unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung. Der Beklagte zahlte daraufhin am 22. März 2011 einen Betrag in Höhe von 33.000 € an die Verwalterin.

    4
    Der Kläger hat den Beklagten zunächst auf Rückgewähr der seitens der Schuldnerin geleisteten Zahlung in Höhe von 25.000 € aus § 134 Abs. 1 InsO in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die auf Rückzahlung eines Betrages von nunmehr 23.000 € gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

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    Entscheidungsgründe
    5
    Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

    I.

    6
    Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 23.000 € aus § 134 Abs. 1, § 143 InsO scheide aus, weil der Beklagte sich jedenfalls auf Entreicherung gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO berufen könne. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Zahlung an die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. bestellte Verwalterin gewusst habe oder den Umständen nach habe wissen müssen, dass die unentgeltliche Leistung die Gläubiger der Schuldnerin benachteilige. Da die vorgelegte Bankbestätigung den Absender der Zahlung nicht zweifelsfrei ausgewiesen habe und den Empfänger der unentgeltlichen Leistung keine Erkundigungspflicht treffe, könne dem Beklagten keine positive Kenntnis, sondern allenfalls eine einfach fahrlässige Verkennung der Gläubigerbenachteiligung vorgeworfen werden. Die Haftungsmilderung des § 143 Abs. 2 InsO sei aber nur bei grober Fahrlässigkeit des Leistungsempfängers ausgeschlossen.

    7
    Dahinstehen könne deshalb, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung gemäß § 134 Abs. 1 InsO vorlägen. Insoweit sei problematisch, ob sich der Beklagte auf einen Vorrang der durch die Verwalterin über das Vermögen des S. geltend gemachten Vorsatzanfechtung berufen könne. Zweifelhaft sei bereits, ob die Überweisung vom Konto der Schuldnerin eine gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbare mittelbare Zuwendung des S. darstelle. Hiergegen spreche die Bezeichnung des an die Schuldnerin überwiesenen Betrages von 25.000 € als Stammeinlage.

    II.

    8
    Diese Erwägungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt kann sich der Beklagte gegenüber einem möglichen Anspruch des Klägers aus § 134 Abs. 1 InsO nicht auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß § 143 Abs. 2 InsO berufen. Spätestens zum Zeitpunkt der Zahlung an die Verwalterin am 22. März 2011 musste der Beklagte zumindest den Umständen nach wissen, dass die ihm gewährte unentgeltliche Leistung die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt (§ 143 Abs. 2 Satz 2 InsO).

    9
    1. Der Anfechtungsgegner muss zur Insolvenzmasse zurückgewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist (§ 143 Abs. 1 InsO). Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung, der nicht einmal nach den Umständen wissen muss, dass diese die Gläubiger benachteiligt, haftet jedoch gemäß § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dafür, dass er den Gegenstand oder die gezogenen Nutzungen aufgrund seines Verschuldens nicht mehr oder nur in seinem Wert gemindert herausgeben kann oder dass er Nutzungen schuldhaft nicht gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 173/09, ZInsO 2013, 78 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 143 Rn. 27; HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 143 Rn. 30; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 102). Seine Rückgewährpflicht entspricht der Verpflichtung eines Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 1 bis 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639 Rn. 15; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 69; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO). Eine Entreicherung ist nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht von vornherein ausgeschlossen. Zwar ist davon auszugehen, dass dem Beklagten, der den vermeintlichen Anfechtungsanspruch der Insolvenzverwalterin über das Vermögen des S. erfüllt hat, ein Rückforderungsanspruch zusteht. Insoweit ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass eine etwaige, als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend zu machende Bereicherungsforderung des Beklagten mangels ausreichender Insolvenzmasse nicht berichtigt werden kann und somit wertlos ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – III ZR 177/78, NJW 1980, 2301, 2303; vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 652; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 103).

    10
    2. Die zugunsten des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung wirkende Haftungserleichterung entfällt gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO jedoch, wenn dieser weiß oder den Umständen nach wissen muss, dass die Zuwendung die Gläubiger benachteiligt. Die im Hinblick auf die Gläubigerbenachteiligung bestehende Unkenntnis des Anfechtungsgegners muss hierbei vom Zeitpunkt der Leistungsvornahme bis zum Wegfall der Bereicherung andauern (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 13; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 29; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 70). Beweispflichtig für die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist der anfechtende Insolvenzverwalter (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016, aaO; Bornheimer in Pape/Uhländer, InsO, § 143 Rn. 42; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 118).

    11
    a) Die Kenntnis des Anfechtungsgegners nach § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO muss sich auf die aus der Zuwendung der unentgeltlichen Leistung folgende Gläubigerbenachteiligung beziehen.

    12
    aa) Dem Anfechtungsgegner ist die Benachteiligung bekannt, wenn er weiß, dass die empfangene Leistung aus dem den Gläubigern haftenden Vermögen des (späteren) Insolvenzschuldners stammt und dieses nicht mehr ausreicht, um alle Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 106). Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem Anfechtungsgegner die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bekannt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO). Die Vorschrift des § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO lehnt sich insoweit an die Regelung des § 130 Abs. 2 InsO an (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 107a). Dem Empfänger der unentgeltlichen Leistung müssen danach die tatsächlichen Umstände, die objektiv auf eine Gläubigerbenachteiligung hindeuten, bekannt sein, ohne dass es der Einholung weiterer Erkundigungen oder tiefgreifender Überlegungen bedarf, die von dem Anfechtungsgegner nicht erwartet werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 18; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 72; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 156; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).

    13
    Diese anfechtungsrechtliche Wertungen berücksichtigende Betrachtungsweise ist im Hinblick auf die mit der Haftungsmilderung des § 143 Abs. 2 InsO verbundene gesetzliche Zielsetzung geboten. Die Besserstellung des Empfängers einer unentgeltlichen Leistung schafft einen Ausgleich für die ausschließlich an objektive Voraussetzungen anknüpfende Regelung des § 134 Abs. 1 InsO, welche eine Anfechtung innerhalb einer Vierjahresfrist ermöglicht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO Rn. 1). Gelingt dem anfechtenden Insolvenzverwalter jedoch der Nachweis, dass – unabhängig von der im Einzelfall einzuhaltenden Anfechtungsfrist – eine an die Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit anknüpfende Anfechtung, etwa nach der Regelung des § 130 InsO, begründet wäre, erscheint eine Haftung des Anfechtungsgegners nach dem Normalmaß des § 143 Abs. 1 InsO angemessen.

    14
    bb) Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO folgt, dass sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners über die Zugehörigkeit der empfangenen unentgeltlichen Leistung zu der den Gläubigern haftenden Vermögensmasse des Schuldners hinaus nicht auf weitere Umstände erstrecken muss. Das gilt insbesondere, wenn die Entreicherung durch die Erfüllung eines vermeintlichen Anfechtungsanspruchs im Deckungsverhältnis eingetreten ist. Auch in diesem – hier gegebenen – Fall kommt es allein auf die Kenntnis davon an, dass die empfangenen Mittel aus dem den Gläubigern des Zuwendenden haftenden Vermögen stammen.

    15
    b) Der Anfechtungsgegner muss nach § 143 Abs. 2 Satz 2 InsO die Umstände kennen, die auf eine Benachteiligung der Gläubiger schließen lassen (vgl. HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 143 Rn. 34). Die Vorschrift ähnelt § 130 Abs. 2 InsO, verzichtet aber anders als dort auf das Merkmal “zwingend”. Deshalb muss der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung regelmäßig bereits den Umständen nach um die Gläubigerbenachteiligung wissen, wenn ihm Tatsachen bekannt sind, die mit auffallender Deutlichkeit dafür sprechen und deren Kenntnis auch einem Empfänger mit durchschnittlichem Erkenntnisvermögen ohne gründliche Überlegung die Annahme nahe legt, dass die Befriedigung der Gläubiger infolge der Freigiebigkeit verkürzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – IX ZR 159/15, ZInsO 2016, 1069 Rn. 18; HK-InsO/Thole, aaO; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 143 Rn. 72; BK-InsO/Haas, 2010, § 143 Rn. 102). Hierbei obliegt die Feststellung dieser Voraussetzungen grundsätzlich dem Tatrichter, dem ein nicht zu enger Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. HK-InsO/Thole, aaO).

    16
    c) Nach den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Feststellungen musste das beklagte Land spätestens zum Zeitpunkt der Zahlung am 22. März 2011 wissen, dass die empfangene Leistung aus dem Vermögen der Schuldnerin zugewendet wurde und deren Gläubiger benachteiligte.

    17
    aa) Dem beklagten Land ist das Wissen der handelnden Finanzbehörde und des jeweils zuständigen Sachbearbeiters zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 16 mwN; Bork, DB 2012, 33, 41; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 130 Rn. 147a). Als bekannt ist hierbei, auch ohne dass es auf individuelle Kenntnis des handelnden Sachbearbeiters im Einzelfall ankommt, der Inhalt der in der Finanzbehörde geführten Steuerakten anzusehen (vgl. BFHE 232, 5 Rn. 15; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 130 Rn. 73). Auf diese Weise wird verhindert, dass sich eine möglicherweise auch im Wechsel der zuständigen Amtsträger ausdrückende, organisationsbedingte “Wissensaufspaltung” zu Lasten des Rechtsverkehrs auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 – V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 332; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16 mwN).

    18
    bb) Zum Zeitpunkt der Zahlung am 22. März 2011 war nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Tatsachen den Steuerakten des S. zum einen zu entnehmen, dass dieser eine unter dem Namen der Schuldnerin firmierende Gesellschaft betrieb und zuvor ein ähnlich bezeichnetes Unternehmen als Einzelkaufmann führte. Zum anderen befand sich bei den Akten die im März 2009 vorgelegte Bankbestätigung, welche den Gesellschaftszusatz der die Zahlung anweisenden Schuldnerin zwar unvollständig, aber noch erkennbar abbildete. Bei der gebotenen und zumutbaren Durchsicht des Steuervorgangs hätte es sich dem zuständigen Sachbearbeiter auch ohne gründliche Überlegungen aufdrängen müssen, dass die am 31. März 2009 empfangene Leistung aus dem Vermögen der Schuldnerin zugewendet wurde. Da die für das beklagte Land handelnde Finanzbehörde zu diesem Zeitpunkt auch um die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin wusste, war dem Beklagten somit auch bekannt, dass die Befriedigung der Gläubiger der Schuldnerin infolge der erlangten Freigiebigkeit verkürzt wurde.

    III.

    19
    Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat bislang keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, welche auf eine Gläubigerbenachteiligung hinweisenden Umstände dem Beklagten bekannt waren. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

    20
    1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer unentgeltlichen Leistung durch die dem Beklagten zugewendete Zahlung in Höhe von 33.000 € ausgegangen. Die infolge der Zahlung der Schuldnerin erloschene Forderung des Beklagten war wirtschaftlich wertlos, weil sein Forderungsschuldner S. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits zum Zeitpunkt der Zahlung am 31. März 2009 zahlungsunfähig war (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 8; vom 17. Oktober 2013 – IX ZR 10/13, WM 2013, 2182 Rn. 6; vom 29. Oktober 2015 – IX ZR 123/13, WM 2016, 44 Rn. 6; vom 4. Februar 2016 – IX ZR 42/14, WM 2016, 465 Rn. 9).

    21
    2. Eine objektive Benachteiligung der Gläubiger der Schuldnerin ist unabhängig davon anzunehmen, ob die an den Beklagten geleistete Zahlung in Höhe von 23.000 € aus der Stammeinlage und damit dem Aktivvermögen der Schuldnerin bestritten wurde oder ob S. der Schuldnerin den Geldbetrag zur Begleichung seiner gegenüber dem Beklagten bestehenden Steuerschuld überlassen hatte. Auch wenn ein Schuldner als Leistungsmittler einen ihm zu diesem Zweck zugewendeten, in sein Vermögen übergegangenen und somit für seine Gläubiger pfändbaren Gegenstand an einen Dritten überträgt, erbringt er die Leistung aus seinem haftenden Vermögen und benachteiligt dadurch die Gläubigergesamtheit (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 19). Dass ein Schuldner auf Anweisung dessen handelt, der ihm den Gegenstand zuvor zugewendet hat, und der Anweisende den Zweck verfolgt, eigene Verbindlichkeiten gegenüber dem Leistungsempfänger zu tilgen, ist jedenfalls unerheblich, soweit die Zweckvereinbarung nicht aus Gründen treuhänderischer Bindung zur Unpfändbarkeit des zugewendeten Gegenstands geführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 81 f; vom 16. November 2007, aaO).

    22
    3. Die Schenkungsanfechtung des Klägers ist jedoch ausgeschlossen, soweit sich der Beklagte auf die vorrangige Vorsatzanfechtung der im Insolvenzverfahren über das Vermögen des S. bestellten Verwalterin berufen kann. Dies hat das Berufungsgericht bislang offengelassen. Hierbei hat der Beklagte als Leistungsempfänger darzulegen und zu beweisen, dass die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung tatsächlich erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 49). Da die Anfechtung einer mittelbaren Zuwendung voraussetzt, dass der Forderungsschuldner den Gegenwert der Leistung dem Zuwendenden in für den Empfänger erkennbarer Weise zur Verfügung gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 25; vom 4. Februar 2016, aaO), erscheint es auch im Hinblick auf dieses Vermögensopfer und die schützenswerten Belange der Gläubiger des Forderungsschuldners angemessen, der Anfechtung im Deckungsverhältnis Vorrang zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007, aaO Rn. 42 ff; vom 4. Februar 2016, aaO). Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann im Revisionsverfahren nicht abschließend geklärt werden, ob die Schuldnerin den Betrag von 23.000 € aus der ihr zugewendeten Stammeinlage entnommen und die nachfolgende Zahlung mit dem ausschließlichen Interesse der Befriedigung des Beklagten aus eigenem Vermögen vorgenommen hat oder ob eine mittelbare Zuwendung des S. vorliegt (vgl. etwa auch BGH, Urteil vom 17. März 2011 – IX ZR 166/08, ZIP 2011, 824 Rn. 11).

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 24/2016 Anm. 2





  • BGH, Urt. v. 9.6.2016 – IX ZR 314/14

    Leitsatz: Treffen Parteien von Aktienoptionsgeschäften, die dem deutschen Recht unterliegen, für den Fall der Insolvenz einer Partei eine Abrechnungsvereinbarung, die § 104 InsO widerspricht, ist diese insoweit unwirksam und die Regelung des § 104 InsO unmittelbar anwendbar. (Rn.54)

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    1
    Die Parteien streiten nach dem Eintritt der Insolvenz der Beklagten um Ansprüche aus zuvor geschlossenen Optionsgeschäften.

    2
    Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus SAP-Aktien. Die Klägerin zu 2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Verwalten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus SAP-Aktien. Die Beklagte hat ihren Sitz in London. Sie ist eine Handelsgesellschaft englischen und walisischen Rechts und gehört zu der aus der Finanzkrise 2008 bekannten Lehman-Gruppe.

    3
    Am 26. Oktober 2005 schloss die Beklagte mit beiden Klägerinnen telefonisch je vier inhaltsgleiche Optionsgeschäfte (Serien A-D) in Bezug auf SAP-Aktien ab. Dabei räumten die Klägerinnen der Beklagten Kaufoptionen für SAP-Aktien dergestalt ein, dass die Beklagte das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von SAP-Aktien zu einem bestimmten Kaufpreis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den Parteien unterzeichneten Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 sollten die Optionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten Ausübungspreis sein würde. Anderenfalls sollten die Optionen verfallen.

    4
    Die Optionsgeschäfte wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nachtragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten SAP-Aktien, den Optionspreis und den Stichtag geändert.

    5
    Den Einzelabschlüssen lag unter anderem der “Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte” (im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Dieser beruht auf dem vom Bundesverband Deutscher Banken publizierten Muster “Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte”.

    6
    Aufgrund eines mit den Klägerinnen jeweils abgeschlossenen “Security Agreement” verfügt die Beklagte über SAP-Aktien, die die Klägerinnen ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und verpfändet haben.

    7
    Am 15. September 2008 stellten die Direktoren der Beklagten in Bezug auf deren Vermögen beim zuständigen High Court of Justice in London Antrag auf eine “administration” nach englischem Insolvenzrecht. Dieses Verfahren wurde noch am selben Tag eröffnet.

    8
    Zu diesem Zeitpunkt war zwischen der Beklagten einerseits und den Klägerinnen andererseits noch jeweils ein Optionsgeschäft der Serie C mit Ausübungsstichtag 18. Dezember 2009 über jeweils 2 Millionen SAP-Aktien zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10 € je Aktie offen. Der Schlusskurs der SAP-Aktie belief sich am 15. September 2008 auf 38,15 €. Am 18. Dezember 2009, dem vorgesehenen Stichtag, betrug der Schlusskurs 32,205 €.

    9
    Die Parteien streiten darüber, welche Auswirkungen die Insolvenz der Beklagten vor dem Hintergrund insbesondere der in den Nrn. 3, 7, 8 und 9 des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen hat.

    10
    Diese Regelungen lauten auszugsweise wie folgt:

    “3. Zahlungen und sonstige Leistungen

    (4) Zahlt eine Partei nicht rechtzeitig, so werden bis zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung des fälligen Betrags Zinsen hierauf zu dem Satz berechnet, der um den in Nr. 12 Abs. 3 festgelegten Zinszuschlag über dem Zinssatz liegt, den erstklassige Banken für jeden Tag, für den diese Zinsen zu berechnen sind, untereinander für täglich fällige Einlagen am Zahlungsort in der Währung des fälligen Betrages berechnen. …

    …”

    “7. Beendigung

    (1) Sofern Einzelabschlüsse getätigt und noch nicht vollständig abgewickelt sind, ist der Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar. …

    (2) Der Vertrag endet ohne Kündigung im Insolvenzfall. Dieser ist gegeben, wenn das Konkurs- oder ein sonstiges Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Partei beantragt wird und diese Partei entweder den Antrag selbst gestellt hat oder zahlungsunfähig oder sonst in einer Lage ist, die die Eröffnung eines solchen Verfahrens rechtfertigt.

    (3) Im Fall der Beendigung durch Kündigung oder Insolvenz (nachstehend “Beendigung” genannt) ist keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen nach Nr. 3 Abs. 1 verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären; an die Stelle dieser Verpflichtungen treten Ausgleichsforderungen nach Nrn. 8 und 9.”

    “8. Schadensersatz und Vorteilsausgleich

    (1) Im Fall der Beendigung steht der kündigenden bzw. der solventen Partei (nachstehend “ersatzberechtigte Partei” genannt) ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Schaden wird auf der Grundlage von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt, die dazu führen, dass die ersatzberechtigte Partei alle Zahlungen und sonstigen Leistungen erhält, die ihr bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung zugestanden hätten. Sie ist berechtigt, nach ihrer Auffassung dazu geeignete Verträge abzuschließen. Wenn sie von dem Abschluss derartiger Ersatzgeschäfte absieht, kann sie denjenigen Betrag der Schadensberechnung zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von Zinssätzen, Terminsätzen, Kursen, Marktpreisen, Indices und sonstigen Wertmessern sowie Kosten und Auslagen zum Zeitpunkt der Kündigung bzw. der Kenntniserlangung von dem Insolvenzfall hätte aufwenden müssen. Der Schaden wird unter Berücksichtigung aller Einzelabschlüsse berechnet; ein finanzieller Vorteil, der sich aus der Beendigung von Einzelabschlüssen (einschließlich solcher, aus denen die ersatzberechtigte Partei bereits alle Zahlungen oder sonstigen Leistungen der anderen Partei erhalten hat) ergibt, wird als Minderung des im Übrigen ermittelten Schadens berücksichtigt.

    (2) Erlangt die ersatzberechtigte Partei aus der Beendigung von Einzelabschlüssen insgesamt einen finanziellen Vorteil, so schuldet sie vorbehaltlich Nr. 9 Abs. 2 und, falls vereinbart, Nr. 12 Abs. 4 der anderen Partei einen Betrag in Höhe dieses ihres Vorteils, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der anderen Partei. Bei der Berechnung des finanziellen Vorteils finden die Grundsätze des Absatzes 1 über die Schadensberechnung entsprechende Anwendung.”

    “9. Abschlusszahlung

    (1) Rückständige Beträge und sonstige Leistungen und der zu leistende Schadensersatz werden von der ersatzberechtigten Partei zu einer einheitlichen Ausgleichsforderung in Euro zusammengefasst, wobei für rückständige sonstige Leistungen entsprechend Nr. 8 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 ein Gegenwert in Euro ermittelt wird.

    (2) Eine Ausgleichsforderung gegen die ersatzberechtigte Partei wird nur fällig, soweit diese keine Ansprüche aus irgendeinem rechtlichen Grund gegen die andere Partei (“Gegenansprüche”) hat. Bestehen Gegenansprüche, so ist deren Wert zur Ermittlung des fälligen Teils der Ausgleichsforderung vom Gesamtbetrag der Ausgleichsforderung abzuziehen. Zur Berechnung des Werts der Gegenansprüche hat die ersatzberechtigte Partei diese, (i) soweit sie sich nicht auf Euro beziehen, zu einem nach Möglichkeit auf der Grundlage des am Berechnungstag geltenden, amtlichen Devisenkurses zu bestimmenden Brief-Kurs in Euro umzurechnen, (ii) soweit sie sich nicht auf Geldzahlungen beziehen, in eine in Euro ausgedrückte Schadensersatzforderung umzuwandeln und (iii) soweit sie nicht fällig sind, mit ihrem Barwert (unter Berücksichtigung auch der Zinsansprüche) zu berücksichtigen. Die ersatzberechtigte Partei kann die Ausgleichsforderung der anderen Partei gegen die nach Satz 3 errechneten Gegenansprüche aufrechnen. Soweit sie dies unterlässt, wird die Ausgleichsforderung fällig, sobald und soweit ihr keine Gegenansprüche mehr gegenüberstehen.”

    11
    Die Beklagte errechnet auf der Basis von Nr. 8 und 9 des Rahmenvertrags für sich einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 12,974 Mio. € je streitgegenständlichem Optionsgeschäft und verweigerte vor diesem Hintergrund die Herausgabe der verpfändeten Aktien. Sie argumentiert damit, dass der Marktwert der Optionsgeschäfte im Zeitpunkt der Insolvenz bei je 12,974 Mio. € gelegen habe. In dieser Höhe sei den Klägerinnen durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der Beklagten, ein Schaden entstanden, den die Klägerinnen ausgleichen müssten.

    12
    Die Klägerinnen haben zunächst auf Feststellung geklagt, dass der Beklagten gegen sie kein Zahlungsanspruch aus Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags zustehe. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 erhoben hatte, haben die Klägerinnen die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben gegen die Widerklageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Optionsgeschäfte erklärt. Die Beklagte hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben.

    13
    Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Widerklage abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das Zinsbegehren stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihre Widerklageabweisungsanträge weiter. Mit der Anschlussrevision verfolgt die Beklagte ihr Zinsbegehren weiter.

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    Entscheidungsgründe
    14
    Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision ist unbegründet.

    I.

    15
    Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

    16
    Der Beklagten stehe gemäß Nr. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags gegen jede Klägerin ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 12.862.000 € zu.

    17
    Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (“administration”) über das Vermögen der Beklagten sei gemäß Nr. 7 Abs. 3 des Rahmenvertrags keine Partei mehr zu Zahlungen oder sonstigen Leistungen aus dem Rahmenvertrag und den Optionsgeschäften verpflichtet, die gleichtägig oder später fällig geworden wären. An deren Stelle träten Ausgleichsforderungen nach Nr. 8 und Nr. 9 des Rahmenvertrags. Dabei schulde die solvente Partei nach Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags der insolventen Partei einen Betrag in der Höhe, in der die solvente Partei aus der gemäß Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags automatisch eingetretenen Beendigung der Einzelverträge insgesamt einen finanziellen Vorteil erlangt habe, höchstens jedoch in Höhe des Schadens der insolventen Partei.

    18
    Die Klägerinnen hätten aus der vorzeitigen Beendigung der Optionsgeschäfte insgesamt einen finanziellen Vorteil in Höhe von je 12.862.000 € erlangt. Da sie Ersatzgeschäfte nicht getätigt hätten, sei bei der Berechnung des Vorteils gemäß Nr. 8 Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags auf hypothetische Ersatzgeschäfte abzustellen.

    19
    Die Klägerinnen hätten durch solche Ersatzgeschäfte einen finanziellen Vorteil von 25,5 bis 30 Mio. € erhalten können. Dies sei der Wert der Leistungsansprüche eines Optionsinhabers gegenüber den Klägerinnen im Zeitpunkt der Beendigung der Optionen am 15. September 2008. Die Klägerinnen seien in einem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 selbst von einem Betrag von 25,5 Mio. € ausgegangen, und eine von der Beklagten eingeholte Bewertung durch die w. GmbH & Co. KG habe 25,948 Mio. € ergeben. Nach dem klaren Wortlaut von Nr. 8 Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags komme es auf den weiteren Verlauf des Werts der Optionen oder den ursprünglich vorgesehenen Ausübungsstichtag nicht an.

    20
    Der Begriff des “Absehens” von Ersatzgeschäften im Sinne von Nr. 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrags setze keinen freiwilligen Verzicht voraus. Es sei nicht zu erkennen, dass den Klägerinnen ein Ersatzgeschäft unmöglich gewesen wäre. Gehe man davon aus, dass sie es genauso hätten besichern müssen wie das mit der Beklagten geschlossene Geschäft, hätten sie 4 Mio. SAP-Aktien vorhalten müssen. Die Klägerinnen hätten nicht vorgetragen, dass ihnen der Erwerb von 4 Mio. SAP-Aktien, der sie nach eigenen Angaben 152,6 Mio. € gekostet hätte, aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Zudem sei anzunehmen, dass die Klägerinnen weitere 4 Mio. SAP-Aktien besessen hätten und hätten einsetzen können. Insofern stelle sich eher die Frage nach der Zumutbarkeit der Durchführung von Ersatzgeschäften, die aber im Rahmen der Nr. 8 des Rahmenvertrags nicht zu berücksichtigen sei.

    21
    Irrelevant sei, dass die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Insolvenz nicht zu einer Lieferung von Aktien verpflichtet gewesen seien. Die potenzielle Verpflichtung zur Lieferung am Ausübungsstichtag habe nämlich im Zeitpunkt der Insolvenz einen negativen Wert besessen.

    22
    Für die Berechnung des Vorteils sei es unerheblich, dass die Optionen nicht handelbar gewesen seien. Auch im Rahmen des § 104 InsO sei der Begriff des “Markt- und Börsenpreises” weit auszulegen, weshalb es nicht auf die Frage der Handelbarkeit, sondern auf die Möglichkeit, objektiv einen Preis feststellen zu können, ankomme. Dies sei angesichts der von beiden Parteien vorgelegten Bewertungen möglich. Nach § 287 ZPO sei der Marktwert mit dem Mittelwert beider Werte zu bemessen. Zwar hätten die Klägerinnen im Hinblick auf die in ihrem Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 mitgeteilten Quotierungen von 25,5 Mio. € darauf hingewiesen, dass sie nur unverbindlich und unter dem Vorbehalt einer Besicherung mittels 4 Mio. SAP-Aktien gestellt worden seien. Dennoch würden sie damit eine denkbare Größenordnung für den maßgeblichen Marktwert wiedergeben. Dieser werde im Wesentlichen bestätigt durch die Bewertung der w. GmbH & Co. KG über 25,948 Mio. €, die im Übrigen ebenfalls von der Annahme ausgehe, dass der Käufer der Option kein Kontrahentenausfallrisiko gehabt hätte.

    23
    In Höhe dieses finanziellen Vorteils der Klägerinnen sei der Beklagten ein Schaden im Sinne von Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags entstanden. Problematisch sei allerdings, dass sich dem Rahmenvertrag nicht ausdrücklich entnehmen lasse, wie und auf welchen Tag bezogen ein möglicher Schaden der Beklagten als “anderer Partei” zu berechnen sei. Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags sehe lediglich für die Berechnung des finanziellen Vorteils eine entsprechende Anwendung der Grundsätze der Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags über die Schadensberechnung vor, enthalte aber keine ausdrückliche Regelung zur Berechnung des Schadens der anderen Partei.

    24
    Der Begriff des Schadens könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf den entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB reduziert werden. Vielmehr umfasse dieser Begriff grundsätzlich jede Vermögenseinbuße. Eine solche könne bereits darin liegen, dass die Beklagte durch die Insolvenz eine für sie positive Vermögensposition gegenüber den Klägerinnen eingebüßt habe. Nach der Systematik des Rahmenvertrags sei die Höhe der Ausgleichszahlung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäfte zu bestimmen. Die Optionsgeschäfte seien nämlich nach Nr. 7 Abs. 2 des Rahmenvertrags mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet, und an die Stelle der Leistungspflichten träten Ausgleichsforderungen, die in eine Abschlusszahlung nach Nr. 9 des Rahmenvertrags münden.

    25
    Auch wenn man in Rechnung stellte, dass die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Insolvenz keinen Anspruch aus den Optionen hatte, weil letztere erst am Ende ihrer Laufzeit hätten ausgeübt werden können, habe der Beklagten zum Zeitpunkt der Insolvenz zumindest ein möglicher künftiger Lieferanspruch zugestanden, der wegen des damals über dem Ausübungspreis liegenden Marktpreises einen Wert gehabt habe.

    26
    Unschädlich sei der so entstehende Gleichlauf zu Ausgleichsansprüchen nach § 104 InsO. Es sei zwar zutreffend, dass bei § 104 Abs. 3 InsO die Höhe der Schadensersatzforderung unabhängig davon berechnet werde, ob der Schaden in Wirklichkeit größer oder geringer sei, indem es allein auf den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem ermittelten Markt- oder Börsenpreis ankomme, während Nr. 8 des Rahmenvertrags von einer konkreten Schadensberechnung anhand tatsächlicher oder hypothetischer Ersatzgeschäfte ausgehe. Unter der Prämisse, dass der weitere Verlauf der Optionsgeschäfte außer Betracht zu bleiben habe, könne auch hier der Schaden nur an Hand des Marktwerts der Optionen berechnet werden.

    27
    Im Übrigen schlössen sich § 104 InsO und der Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, auf dem der vorliegende Rahmenvertrag beruhe, nicht gegenseitig aus, was sich daraus ergebe, dass beide zeitlich parallel zueinander entstanden seien. § 104 InsO komme eine Hilfs- und Auffangfunktion zu und könne zur Auslegung des Rahmenvertrags herangezogen werden.

    28
    Da die Klägerinnen auch in dem Fall, dass die Parteien den Rahmenvertrag nicht geschlossen hätten, nach § 104 InsO zur Zahlung hätten verpflichtet sein können, sei Nr. 8 Abs. 2 des Rahmenvertrags auch nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB oder unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Sie sei auch nicht unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB.

    29
    Die zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des unbegrenzten Haftungsrisikos bestünden mangels Pflichtverletzung der Beklagten nicht, weil es sich bei Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags lediglich um eine Konkretisierung des in § 104 InsO normierten Liquidationsnettings handele.

    30
    Dagegen habe die Beklagte keinen Anspruch auf vertragliche Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010. Gemäß Nr. 3 Absatz 4 des Rahmenvertrags seien Ausgleichsansprüche erst ab Fälligkeit zu verzinsen. Der der Beklagten zustehende Ausgleichsanspruch sei jedoch im genannten Zeitraum nicht fällig gewesen, da den Klägerinnen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe der Aktien zustehe, die als Sicherheit für das Optionsgeschäft begeben worden seien. Bei diesem Anspruch handele es sich um einen Gegenanspruch im Sinne von Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags. Mangels Fälligkeit der Ausgleichsforderung seien die Klägerinnen auch weder durch die Erhebung der negativen Feststellungsklage in Verzug geraten, noch hätten sie Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

    II.

    31
    Die Ausführungen, die mit der Revision der Klägerinnen angegriffen werden, halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

    32
    1. Die – auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28. November 2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff; vom 9. Juli 2009 – Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9; vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17; vom 3. Mai 2011 – XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 21; vom 20. Dezember 2012 – IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10; vom 8. Januar 2015 – IX ZR 300/13, WM 2015, 485 Rn. 9) internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte liegt vor, weil die Parteien in den Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 Frankfurt am Main wirksam als nicht ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben.

    33
    a) Dieser Vereinbarung steht nicht die nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12. Februar 2009 – Deko Marty Belgium NV, Slg. 2009, I-791 Rn. 20 ff) nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren eröffnete internationale Zuständigkeit der Gerichte des insolvenzeröffnenden Mitgliedstaats für Klagen entgegen, die im Sinne von Erwägungsgrund 6 dieser Verordnung unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Verordnung ist vorliegend nicht anwendbar, weil die Beklagte eine Wertpapierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung ist.

    34
    b) Offen bleiben kann, ob die Vereinbarung bereits aufgrund des Art. 23 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (nachfolgend: EuGVVO aF; die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 ist ausweislich ihres in Art. 66 Abs. 1 geregelten zeitlichen Anwendungsbereichs vorliegend noch nicht anwendbar) die Zuständigkeit deutscher Gerichte wirksam begründet hat. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären zwar erfüllt. Die EuGVVO aF ist aber gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden. Der Europäische Gerichtshof hat dazu entschieden, dass diese Vorschrift nur Klagen ausschließt, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiten und in engem Zusammenhang damit stehen (EuGH, Urteil vom 19. April 2012 – Lietuvos Aukšèiausiasis Teismas, ZIP 2012, 1049 Rn. 29). Ob die vorliegende Klage danach in den Anwendungsbereich der EuGVVO aF fällt, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, weil sie sich zwar nicht unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren, aber doch unmittelbar aus der Insolvenz der Beklagten herleitet.

    35
    c) Selbst wenn Art. 23 Abs. 1 EuGVVO aF nicht anwendbar wäre, begründete die Vereinbarung die Zuständigkeit deutscher Gerichte, wie sich aus dem gegenüber der EuGVVO aF subsidiären § 38 Abs. 1 ZPO ergibt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 38 Rn. 24 mwN).

    36
    aa) Bei den Parteien handelt es sich um Kaufleute, die gemäß § 38 Abs. 1 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen treffen können. § 38 Abs. 1 ZPO lässt für den von dieser Vorschrift erfassten Personenkreis angesichts seines offenen Wortlauts alle Prorogationen einschließlich einer internationalen Prorogation uneingeschränkt zu.

    37
    bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach dann, wenn eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand hat, für das Inland nur ein Gericht gewählt werden kann, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

    38
    (1) Die Klägerinnen haben zwar einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, und weder ist dieser Gerichtsstand Frankfurt am Main noch ist dort ein besonderer Gerichtsstand begründet. Allerdings betreffen die Absätze 2 und 3 des § 38 ZPO Gerichtsstandvereinbarungen solcher Personen, die nicht schon unter Absatz 1 fallen. Dies lässt sich den Worten “ferner” in § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO und “im Übrigen” in § 38 Abs. 3 ZPO entnehmen (Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 6. Aufl., § 38 Rn. 9; vgl. auch den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 7/1384, S. 4), wonach § 38 Abs. 2 ZPO nF “auch anderen Personen als Vollkaufleuten” die Möglichkeit zugestehe, Gerichtsstandvereinbarungen abzuschließen.

    39
    (2) Sinn und Zweck des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, inländische Verbraucher zu schützen, indem im Fall ihrer Beteiligung die Wahl der möglichen Gerichtsstände im Inland auf solche begrenzt wird, für die nach dem geltenden Recht ohnehin ein Anknüpfungspunkt gegeben ist (Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, BT-Drucks. 7/1384, S. 4). Der inländische Verbraucher soll bei Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands nicht schlechter stehen, als wenn er einen inländischen Vertragspartner hätte (Samtleben, NJW 1974, 1590, 1595 f). Ist aber kein inländischer Verbraucher beteiligt, kommt diese Erwägung nicht zum Tragen (vgl. OLG München, Urteil vom 23. März 2000 – 1 U 5958/99, nv).

    40
    (3) Würde § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch für Gerichtsstandvereinbarungen unter Kaufleuten gelten, hätte dies die unverständliche Folge, dass inländische Kaufleute, wenn sie mit anderen inländischen Kaufleuten eine Gerichtsstandvereinbarung treffen, in der Wahl des inländischen Gerichtsstands frei wären, während sie mit ausländischen Kaufleuten nur solche Gerichte wählen könnten, bei denen sie ihren allgemeinen Gerichtsstand haben oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.

    41
    (4) Im Ergebnis muss deshalb in dem hier gegebenen Fall, dass alle Parteien Kaufleute sind und zumindest eine der Parteien einen inländischen Gerichtsstand hat, nicht gemäß § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO zwingend ein Gericht gewählt werden, bei dem diese Partei den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 2000, 670, 671; OLG München, aaO; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 38 Rn. 21; Prütting/Gehrlein/Lange, ZPO, 7. Aufl., § 38 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Patzina, 4. Aufl., § 38 Rn. 24; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 13. Aufl., § 38 Rn. 13; Samtleben, NJW 1974, 1590, 1595 f).

    42
    d) Jedenfalls wäre Frankfurt am Main als Gerichtsstand und damit die Zuständigkeit deutscher Gerichte durch die rügelosen Einlassungen der Klägerinnen begründet worden. § 39 ZPO ist auch auf die internationale Zuständigkeit entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 26. Januar 1979 – V ZR 75/76, WM 1979, 445, 446). Seine Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerinnen haben zur Hauptsache mündlich verhandelt, ohne die Unzuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Eine Ausnahme nach § 40 ZPO liegt nicht vor.

    43
    2. Der Stattgabe der Berufungsanträge der Beklagten stand nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegen.

    44
    a) Zwar hat die Beklagte mit ihren Berufungsanträgen die Zahlung des mit der Widerklage geforderten Betrags begehrt, ohne zugleich durch einen Klagabweisungsantrag der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegenzutreten. Diese Antragstellung hat aber nicht zu einer Rechtskraftwirkung dieser Erledigungsfeststellung dergestalt geführt, dass diese der Widerklage entgegensteht. Dies gilt auch auf der Grundlage der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Ansicht (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1967, 2212, 2213; OLG Nürnberg, NJW-RR 1987, 1278; OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 444; Musielak/Voit/Flockenhaus, aaO § 91a Rn. 46; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. § 91a Rn. 54; Prütting/Gehrlein/Hausherr, aaO § 91a Rn. 60; Habscheid, JZ 1963, 624, 625; aA Jost/Sundermann, ZZP 1992, 261, 285; offen lassend BGH, Beschluss vom 26. April 2001 – IX ZB 25/01, WM 2001, 1274, 1275), wonach im Falle der Feststellung der Erledigung zugleich rechtskräftig feststeht, dass die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.

    45
    b) Durch ihren auf Zug-um-Zug-Zahlung von je 13.723.758,45 € nebst Zinsen gerichteten Berufungsantrag hat die Beklagte nämlich klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit einer diesen Anträgen entgegenstehenden Rechtskraft nicht abfinden und auch gegen solch eine etwa eintretende Rechtskraft vorgehen wolle.

    46
    aa) Auch im Prozessrecht darf die Auslegung nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern es ist der wirkliche Wille der Partei zu erforschen (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568; vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183 f). Im Zweifel ist zugunsten einer Partei davon auszugehen, dass sie mit ihrer Prozesshandlung das bezweckt, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95, aaO S. 1184; Urteil vom 24. November 1999 – XII ZR 94/98, NJW-RR 2000, 1446). Deshalb ist ein Berufungsantrag nicht nach seinem Wortlaut allein, sondern nach seinem erkennbaren Sinn auszulegen (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2006 – 1 BvR 2140/05). Dies dient der Verwirklichung des durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruchs des Einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BVerfG, aaO).

    47
    bb) Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrer Antragstellung eine aus der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung etwa resultierende, entgegenstehende Rechtskraft nicht hinnehmen und diese ebenfalls angreifen wollte. Folgte man der klägerischen Auffassung, würde die Beklagte so behandelt, als ob sie mit ihrer Antragstellung in der Berufungsinstanz einen von ihr selbst als unbegründet anerkannten Anspruch verfolgte. Dies wäre mit dem oben genannten Auslegungsgrundsatz unvereinbar.

    48
    cc) Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass die Streitgegenstände der negativen Feststellungsklage und der Widerklage identisch sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1992 – IX ZR 222/91, WM 1992, 1129, 1130). Die Beklagte hat in der Berufung beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klägerinnen antragsgemäß verurteilt werden. Das beinhaltete den Antrag auf Aufhebung einer entgegenstehenden Erledigungsfeststellung. Um formal widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, hätte das Berufungsgericht im Umfang der Stattgabe der Widerklage die im Streitgegenstand identische negative Feststellungsklage, die wegen weggefallenen Feststellungsinteresses unzulässig geworden war, zur Klarstellung abweisen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 – II ZR 256/09, nv).

    49
    Dass es hiervon mit der Begründung abgesehen hat, die Erledigungsfeststellung sei nicht angegriffen, führte entgegen der Annahme der Revisionsklägerinnen nicht zu einer der Verurteilung entgegenstehenden Rechtskraft des Feststellungsurteils. Da, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, der Streitgegenstand identisch war, konnte das Berufungsgericht über die Begründetheit nicht gleichzeitig gegensätzlich entscheiden. Es hat vielmehr der Zahlungsklage stattgegeben und eine entgegenstehende Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht angenommen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass das Feststellungsurteil nur bezüglich der Erledigung, nicht der Zulässigkeit und Begründetheit dieser Klage in Rechtskraft erwachse. Dementsprechend hat das Berufungsurteil über die Begründetheit auch der Feststellungsklage erst mit der Zahlungsklage entscheiden wollen und entschieden. Diese einheitliche Entscheidung ist insgesamt Gegenstand der Revision.

    50
    3. Zutreffend ist das Berufungsgericht unausgesprochen davon ausgegangen, dass auf den Rahmenvertrag deutsches Recht Anwendung findet. Dies folgt aus Nr. 11 Abs. 2 des Rahmenvertrags, wo die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde.

    51
    a) Zu einer solchen Rechtswahl waren die Parteien ausweislich des bei Vertragsschluss noch anwendbaren (vgl. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 – “Rom I”) Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB aF befugt. Insbesondere stand der Rechtswahl nicht Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren entgegen. Danach gälte für das Insolvenzverfahren (um ein solches handelt es sich bei der “administration”, vgl. Art. 2 Buchst. a der Verordnung in Verbindung mit Anhang A Stichwort: United Kingdom, 3. Spiegelstrich) und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist. Die Verordnung und damit auch deren Art. 4 Abs. 1 findet vorliegend aber – wie oben unter 1. ausgeführt – keine Anwendung.

    52
    b) Die zulässige Wahl deutschen Rechts als das auf den Rahmenvertrag anzuwendende Recht führt dazu, dass in Abweichung von der in § 335 InsO angeordneten lex fori concursus (hier: dem englischen Recht) gemäß § 340 Abs. 2 InsO deutsches Recht auch hinsichtlich der Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf rahmenvertragliche Aufrechnungsvereinbarung im Sinne finanzmarktspezifischer Verrechnungsformen, die sogenannten Netting-Vereinbarungen, Anwendung findet (zur Auslegung des Begriffs Aufrechnungsvereinbarung im Sinne von Netting-Vereinbarung vgl. FK-InsO/Wenner/Schuster, 8. Aufl., § 340 Rn. 11; Dahl in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 3. Aufl., § 340 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 340 Rn. 6; Paulus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 340 Rn. 12; Braun/Tashiro, InsO, 6. Aufl., § 340 Rn. 4; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 14. Aufl., § 340 Rn. 16). Bei Nrn. 8 und 9 des Rahmenvertrags handelt es sich um eine derartige Netting-Vereinbarung, weil darin die Saldierung verschiedener Zahlungsströme geregelt wird. Dass es hier letztlich nur um Ansprüche der Beklagten geht, also keine Saldierung im Raum steht, ändert daran nichts.

    53
    4. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen zusteht. Dies folgt allerdings nicht aus dem Rahmenvertrag, sondern aus § 104 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist allerdings nicht der Marktpreis vom 15. September 2008, sondern derjenige vom 17. September 2008 maßgeblich.

    54
    a) Das in § 104 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall ist gegenüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Dies ergibt sich aus § 119 InsO, wonach Vereinbarungen, die wie die Vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken, unwirksam sind.

    55
    aa) Ob die abweichend von § 104 InsO bereits für den Fall des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffene Vereinbarung der auflösenden Bedingung wirksam ist, weil sie als solche die in § 104 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen nicht ändert (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO § 104 Rn. 33; Uhlenbruck/Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Böhm, Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender Nettingvereinbarungen, 2001, S. 175 f.; Jaeger/Jacoby, InsO, § 119 Rn. 41; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597, 633; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 104 Rn. 33), insbesondere nicht ein gemäß § 104 Abs. 2 InsO ohnehin nicht bestehendes Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushöhlen kann (Graf-Schlicker/Bornemann, InsO, 4. Aufl., § 104 Rn. 37), kann dahinstehen.

    56
    bb) Die Vereinbarung ist jedenfalls unwirksam, soweit die darin vorgesehene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 InsO abweicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO Rn. 34; HK-InsO/Marotzke, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 16; Ehricke, NZI 2006, 564, 566; Uhlenbruck/Lüer, aaO § 104 Rn. 38; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 69; Berger in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 351).

    57
    (1) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass vertragliche Abweichungen von der in § 104 Abs. 3 InsO angeordneten Berechnungsweise zulässig seien, wenn sie – wie vorliegend – an einen vor Verfahrenseröffnung liegenden Zeitpunkt anknüpfen (Jaeger/Jacoby, aaO § 119 Rn. 42; Zimmer/Fuchs, aaO S. 633 f.; Benzler, ZinsO 2000, 1, 8; Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999, S. 272 f).

    58
    (2) Der Bundesgerichtshof hat jedoch im Zusammenhang mit einer vertraglich vereinbarten und unter anderem bereits an den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung anknüpfenden Lösungsklausel, die im Voraus das von § 119 InsO ebenfalls gewährleistete Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausgeschlossen hat, bereits entschieden, dass § 119 InsO – soll dieser nicht leerlaufen – eine Vorwirkung jedenfalls ab dem Zeitpunkt hat, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 19). Könnte eine Lösungsklausel wirksam an die Insolvenzantragstellung anknüpfen, würde in der Praxis die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst als Anknüpfung für nur dann als unwirksam anzusehende Lösungsklauseln jede Bedeutung verlieren (BGH, aaO). Der vor §§ 104, 119 InsO beabsichtigte Masseschutz könnte ohne weiteres ausgeschlossen und der Zweck der Vorschrift unterlaufen werden (BGH, aaO).

    59
    Zwar hat der Bundesgerichtshof in jenem Urteil aus § 119 InsO einen masseschützenden Zweck speziell vor dem Hintergrund des in jenem Fall in Rede stehenden und den Masseschutz bezweckenden Insolvenzverwalterwahlrechts gemäß § 103 InsO entnommen (BGH, aaO, Rn. 14 und 19). Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, § 119 InsO könne im Zusammenhang mit § 104 Abs. 3 InsO kein solcher Zweck beigemessen werden. Wie sich aus § 104 Abs. 2 InsO ergibt, wird mit dem dort vorgesehenen Ausschluss des Insolvenzverwalterwahlrechts nicht nur der Zweck verfolgt, Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts zu beseitigen (vgl. dazu FK-InsO/Wegener, 8. Aufl. § 104 Rn. 2 und Jaeger/Jacoby, InsO § 104 Rn. 4 ff), sondern auch der Zweck, die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters zu schützen (FK-InsO/Wegener, aaO; Jaeger/Jacoby, aaO Rn. 7; vgl. auch BT-Drucks. 12/7302, S. 167 f).

    60
    Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits die Masse durch § 104 Abs. 2 InsO geschützt werden soll, indem diese Vorschrift kein Insolvenzverwalterwahlrecht vorsieht, andererseits die Parteien gerade diesen Zweck des Masseschutzes durch individualvertragliche Vereinbarungen umgehen könnten, die eine von § 104 Abs. 3 InsO zu Lasten der Masse abweichende Berechnungsweise des Ausgleichsanspruchs vorsehen. Insbesondere die von den Klägerinnen reklamierte und im Rahmenvertrag, nicht jedoch in § 104 Abs. 3 InsO vorgesehene Beschränkung eines von der solventen Partei auszugleichenden finanziellen Vorteils auf den von der insolventen Partei erlittenen Schaden (Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Rahmenvertrag) wäre geeignet, das durch § 104 Abs. 3 InsO gewährleistete Niveau des Masseschutzes abzusenken. Der Umstand, dass in § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO Rahmenverträge über Finanzleistungen erwähnt werden, eröffnet nicht die Möglichkeit, über den in dieser Vorschrift vorgesehenen Regelungsrahmen hinaus Abweichungen von § 104 InsO vertraglich vorzusehen.

    61
    cc) Die Anwendung des § 104 InsO führt nicht zu einem unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten untragbaren Ergebnis.

    62
    (1) Die Klägerinnen können nicht damit gehört werden, dass es sich hier um Aktienoptionen handle, die nicht handelbar seien und vor dem vereinbarten Stichtag nicht ausgeübt werden könnten, weshalb sich ein Gewinn nur realisieren lasse, wenn die Optionen am vereinbarten Stichtag “im Geld” seien. § 104 Abs. 2 und 3 InsO zielen gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröffnung liegt. Soweit die Klägerinnen mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 104 InsO meinen, dass der Gesetzgeber von gängigen Handelswaren ausgegangen sei und es auch deshalb auf die Handelbarkeit oder Ausübbarkeit der Optionen ankommen müsse, hat dies im Gesetz keinen Ausdruck gefunden.

    63
    (2) Soweit die Klägerinnen einwenden, dass sich auf der Grundlage der §§ 104, 119 InsO die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere, indem die Klägerinnen nunmehr einem unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt sein könnten, zwingt auch dies nicht zu einer abweichenden Auslegung.

    64
    (a) Die Klägerinnen tragen dazu vor, dass das Verlustrisiko des Stillhalters entscheidend davon abhänge, ob er im Falle der Ausübung der Option die Zahlung eines Ausgleichsbetrags (sog. Option mit Barausgleich) oder die Lieferung des Optionsgegenstandes (sog. Option mit Lieferverpflichtung) schulde. Nur der Stillhalter einer Option mit Barausgleich gehe mit Vertragsschluss das Risiko ein, zum Ausübungsstichtag einem theoretisch unbegrenzten Zahlungsanspruch ausgesetzt zu sein, während der Stillhalter einer Option mit Lieferverpflichtung nur die Gefahr laufe, trotz eines höheren Marktpreises zum Ausübungsstichtag den Optionsgegenstand zum vereinbarten Basispreis abgeben zu müssen. Vorliegend habe sich bei Vertragsschluss der spekulative Charakter der Geschäfte aus der Sicht der Klägerinnen darauf beschränkt, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung über den Basispreis hinaus partizipieren zu können.

    65
    Diese Sichtweise lässt unberücksichtigt, dass die Klägerinnen grundsätzlich im Anschluss an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die Beklagten verkauften Optionen entsprechende Zahl mit demselben Stichtag an Dritte hätten verkaufen und so Erlöse hätten erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der Beklagten zu erstattende Ausgleichsforderung. Die Lage der Klägerinnen hätte dann derjenigen entsprochen, die ohne die Insolvenz der Beklagten bestanden hätte. Sie wären je nach dem weiteren Kursverlauf der SAP-Aktie zur Lieferung von 4 Mio. SAP-Aktien verpflichtet gewesen, nur eben nicht gegenüber der Beklagten, sondern dem Dritten gegenüber. Die der Beklagten zu erstattende Ausgleichszahlung wäre durch die Erlöse aus dem Optionsverkauf an den Dritten kompensiert worden. Der Rechtsausschuss des Bundestages hatte auch die Erwartung, dass solche Ersatzgeschäfte getätigt werden. Er wollte die Möglichkeit dazu durch das Merkmal “Markt- oder Börsenpreis” absichern. In der Begründung zu § 118 RegEInsO (BT-Drucks. 12/7302, S. 168), welcher § 104 InsO entspricht, hat er ausgeführt, dass es für das Vorliegen dieses Merkmals “entscheidend ist, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig einzudecken”.

    66
    (b) Dem können die Klägerinnen nicht entgegen halten, dass sie an solchen Ersatzgeschäften gehindert gewesen seien, weil die Beklagte ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe, und dass es ihnen jedenfalls angesichts der Ungewissheit über die Rückgewähr der Aktien unzumutbar gewesen sei, dieselben Aktien mit einer neuerlichen Lieferverpflichtung zu veroptionieren.

    67
    Daran ist zutreffend, dass es auf die Verfügbarkeit der SAP-Aktien für die Besicherung von Ersatzgeschäften ankam. Im Fall des unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen wären die erzielbaren Prämien wegen des aus Sicht des Optionsberechtigten höheren Risikos geringer gewesen.

    68
    Im Zeitpunkt, in dem das Ersatzgeschäft hätte abgeschlossen werden können, war jedoch der Ausgleichsanspruch der Beklagten aus § 104 Abs. 3 InsO nach der Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags angesichts des Herausgabeanspruchs der Klägerinnen hinsichtlich der in Verwahrung gegebenen Aktien noch nicht fällig. Auch der Herausgabeanspruch der Klägerinnen war noch nicht fällig, solange die Ausgleichsforderung nicht erfüllt war. Die Klägerinnen hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der Beklagten Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie wieder in den Besitz der Aktien gelangen, um nach dem 15. September 2008 ein Ersatzgeschäft tätigen zu können.

    69
    Hätte die Beklagte trotz eines solchen Angebots die Herausgabe der Aktien verweigert, hätten sich die Klägerinnen darauf berufen können, dass die Beklagte ihre Pflichten verletzt habe und den Klägerinnen dadurch ein Schaden entstanden sei, weil ihnen die erforderlichen Ersatzgeschäfte entgangen seien. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte hätte sich dann auch als eine gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen können.

    70
    Vorliegend haben die Klägerinnen lediglich vorgetragen, dass sie die Beklagte aufgefordert hätten, die der Beklagten zur Sicherheit übergebenen und verpfändeten 4 Mio. SAP-Aktien herauszugeben. Die Zahlung des gegen sie gerichteten Anspruchs verweigern sie bis zum heutigen Tag. Ein Zug-um-Zug-Angebot haben sie bis heute nicht abgegeben. Sie haben auch nicht die Behauptung der Beklagten bestritten, sie hätten zu keinem Zeitpunkt wegen einer Freigabe der Aktien zum Zwecke des Abschlusses eines Ersatzgeschäfts angefragt.

    71
    (c) Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 InsO macht den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. § 104 InsO gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nichterfüllung vor. Der Partei, die am maßgeblichen Stichtag “im Geld” steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktpreisen erstattet werden. Bei der Abwicklung des beendeten Geschäftes können dagegen Schäden etwa infolge Verzugs oder sonstiger Pflichtverletzungen entstehen. Diese können vom Geschädigten geltend gemacht werden, lassen jedoch nicht den zuvor von Gesetzes wegen entstandenen Ausgleichsanspruch entfallen.

    72
    b) Das Berufungsgericht hat sich bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zutreffend nicht an einem Vergleich des vereinbarten Basispreises mit dem Marktpreis der SAP-Aktie im Insolvenzzeitpunkt der Beklagten orientiert, sondern auf den hinsichtlich jenes Zeitpunkts geltenden Derivatpreis abgestellt.

    73
    § 104 Abs. 3 InsO stellt nach seinem Wortlaut für den anzustellenden Vergleich auf den Markt- oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit, also auf den Preis des Derivatvertrages ab, nicht auf den dem Derivatvertrag zugrunde liegenden Basiswert. Demnach bezieht sich das Tatbestandsmerkmal Markt- oder Börsenpreis in § 104 Abs. 3 InsO anders als in § 104 Abs. 2 InsO nicht auf die Finanzleistung selbst, sondern auf den Derivatvertrag. Dies hat schon das Reichsgericht (LZ 15, 539, 541 f) zu dem im Wesentlichen wortgleichen § 18 Abs. 2 KO angenommen und entspricht der überwiegenden Ansicht in der Literatur (MünchKomm-InsO/Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 182b; Kieper, Abwicklungssysteme in der Insolvenz, 2004, S. 68; von Hall, Insolvenzverrechnung in bilateralen Clearingsystemen, 2011, S. 130 f).

    74
    Aufgrund der Regelung des § 104 Abs. 2 InsO endet das Finanzgeschäft automatisch. Will eine Vertragspartei die gewünschten Wertpapiere weiterhin am vereinbarten Stichtag erhalten oder weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung verpflichtet sein, muss sie ein Ersatzgeschäft abschließen. Der Ersatzbeschaffungsaufwand oder -gewinn, der bei Wiedereindeckung durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt das Risiko des Wegfalls des Vertragspartners betragsmäßig aus (vgl. Kieper, aaO). Bei dem Ersatzbeschaffungsaufwand bzw. -gewinn handelt es sich um den Wert des Vertrags zu aktuellen Marktkonditionen, also den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der vereinbarte Preis, also der Preis des Ursprungsgeschäfts, zu vergleichen ist (vgl. Kieper, aaO). Damit wird trotz des Umstands, dass § 104 Abs. 2 InsO Erfüllungsansprüche gerade ausschließt, das Erfüllungsinteresse der Parteien berücksichtigt, ohne dass das Ziel der Norm, die schwebenden Finanzgeschäfte zu beenden, beeinträchtigt wird.

    75
    Da die Optionsprämien von den Klägerinnen bereits vereinnahmt waren, schulden die Klägerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt.

    76
    c) Da sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richtet, hätte das Berufungsgericht bei seiner Berechnung aber nicht auf den 15. September 2008 abstellen dürfen, sondern gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 InsO auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen. Einen anderen Zeitpunkt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der spätestens am fünften Werktag nach der Eröffnung liegt (§ 104 Abs. 3 Satz 1 InsO), haben die Parteien nicht vereinbart. Es ist daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen.

    77
    5. Die Berechnung der Höhe des Nichterfüllungsanspruchs durch das Berufungsgericht begegnet außerdem insoweit rechtlichen Bedenken, als es das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 17. April 2009 berücksichtigt hat.

    78
    a) Ein Gericht darf ein Privatgutachten zwar verwerten, hierbei aber nicht außer Acht lassen, dass es sich nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff ZPO, sondern um (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag handelt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 – VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382, 2383; Beschluss vom 2. Juni 2008 – II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 2). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbesondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten nur dann entbehrlich, wenn das Gericht allein schon aufgrund dieses Parteivortrags ohne Rechtsfehler zu einer zuverlässigen Beantwortung der Beweisfrage gelangen kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993, aaO; vom 18. Februar 1987 – IVa ZR 196/85, VersR 1987, 1007, 1008) und die dafür erforderliche eigene Sachkunde darlegt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1993, aaO).

    79
    b) Das Berufungsgericht hat zu dem Privatgutachten lediglich ausgeführt, dass dieses “im Wesentlichen” den Marktwert bestätige, der aus dem anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2009 abgeleitet werden könne. Die in dem Schreiben genannten Quotierungen durfte es indes nicht heranziehen. Das Schreiben stammte zwar von der Klägerseite. Die Klägerinnen haben aber geltend gemacht, dass die darin genannten Quotierungen unverbindlich gewesen seien, und haben damit deren Richtigkeit bestritten. Eine darüber hinausgehende Würdigung des Privatgutachtens unter Darlegung einer dafür erforderlichen eigenen Sachkunde hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die sich auf den Marktwert der Optionen im Insolvenzzeitpunkt beziehende Beweisfrage allein anhand dieser Unterlagen und eigener Sachkunde beantworten konnte und aus diesem Grunde von einer Beweisaufnahme absehen durfte.

    80
    c) Im Rahmen der nachzuholenden Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Ermittlung eines Marktwerts der Optionen überhaupt möglich ist. Die Klägerinnen haben erstinstanzlich vorgetragen, dass es wegen der mangelnden Handelbarkeit der Optionen keinen Marktpreis dafür gebe und für diese Behauptung Sachverständigenbeweis angeboten, während die Beklagte Beweis für die gegenteilige Behauptung angeboten hat. Die Beweisaufnahme über diese Vorfrage wurde nicht dadurch entbehrlich, dass das Berufungsgericht auf das Anwaltsschreiben vom 17. April 2009 und das Privatgutachten der w. GmbH & Co. KG verwiesen hat, aus denen sich die Feststellbarkeit eines Marktpreises ergebe. Ebenso wurde die Beweisaufnahme über diese Vorfrage nicht durch den Verweis auf eine Literaturstelle entbehrlich. Für den Marktpreis ist im Übrigen nicht die Handelbarkeit der Optionen maßgeblich, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungsstichtag.

    81
    6. Zu Unrecht machen die Klägerinnen Schadensersatzansprüche geltend, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung der Beklagten erklärt haben. Sie leiten diese Ansprüche aus der angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten ab. Die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass sich das Risiko der Klägerinnen nicht allein darauf beschränke, nicht mehr an einer positiven Kursentwicklung der SAP-Aktie teilzunehmen, sondern aufgrund von Hebeleffekten unbegrenzt sei.

    82
    Eine solche Verletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Zwar kann zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 ff; vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22; vom 29. April 2014 – XI ZR 130/13, WM 2014, 1221 Rn. 16) im Einzelfall auch die Aufklärung über sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen gehören. Eine Aufklärung der Klägerinnen durch die Beklagte über den Inhalt des § 104 InsO war jedoch nicht geschuldet. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, bestand im Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Optionsgeschäfte kein konkretes, der Beklagten bekanntes Insolvenzrisiko. Über das allgemeine, theoretisch immer bestehende Insolvenzrisiko muss jedoch regelmäßig nicht aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 27. September 2011, aaO Rn. 27), sondern nur über solche Risiken, die dem durchschnittlichen Anleger nicht allgemein bekannt sind (BGH, aaO). Die Klägerinnen sind jedoch keine durchschnittlichen Anleger, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteilnehmer, die über die Bedingungen des Vertrages lange verhandelt hatten.

    83
    Zudem besteht das von den Klägerinnen behauptete Risiko nicht in dieser Form. Wie bereits ausgeführt, hätten die Klägerinnen bei Eintritt der Insolvenz eine der Zahl der an die Beklagte verkauften Optionen entsprechende Zahl von Optionen zum selben Ausübungs-Stichtag an Dritte verkaufen und so Erlöse oder Optionsprämien erzielen können, die der Ausgleichsforderung entsprechen, einschließlich etwaiger Hebeleffekte. War dies aber ausgeschlossen, besteht auch kein Ausgleichsanspruch.

    84
    Dem zwingenden Charakter des § 119 InsO liefe es zudem zuwider, wenn der durch § 104 InsO verpflichteten Partei ein Schadensersatzanspruch gegen die Masse zugebilligt würde, der die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen des § 104 InsO neutralisierte. Diese Vorschrift ermöglicht es den Vertragsparteien gerade, sich im Insolvenzfall neu einzudecken. Damit hat es grundsätzlich sein Bewenden. Gegen Schadensersatzansprüche wegen zu vertretender verzögerter Abwicklung der Ansprüche aus § 104 InsO bestünden, wie ausgeführt, keine Bedenken. Solche Ansprüche sind indessen nicht geltend gemacht worden. Dasselbe gilt für mögliche deliktische Ansprüche einer Vertragspartei wegen vorinsolvenzlichen Verhaltens. Auch derartiges wird nicht geltend gemacht.

    III.

    85
    Die Anschlussrevision der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

    86
    1. Die Klägerinnen meinen zu Unrecht, die Anschlussrevision sei wegen eines fehlenden Zusammenhangs mit dem von der Hauptrevision erfassten Streitgegenstand unstatthaft.

    87
    a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die Anschlussrevision als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist und es dieser Abhängigkeit widerspräche, wenn mit ihr ein Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 40; vom 18. September 2009 – V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 24. September 2014 – VIII ZR 394/12, WM 2015, 388 Rn. 69; vom 25. Juni 2015 – IX ZR 142/13, ZInsO 2015, 1563 Rn. 28).

    88
    b) Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der mit der Anschlussrevision weiterhin geltend gemachte Zinsanspruch von der den Gegenstand der Hauptrevision bildenden Ausgleichsforderung abhängig ist. An dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert auch der Einwand der Klägerinnen nichts, dass bei der Prüfung der mit der Anschlussrevision geltend gemachten Forderung anders als bei der den Streitgegenstand der Hauptrevision bildenden Forderung die Auswirkungen der Sicherheitenbestellung zu berücksichtigen seien.

    89
    c) Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die in der Revisionsinstanz vorgenommene Antragserweiterung, weil sich diese im Rahmen der Begründung der Anschlussrevision hält. Die Anschlussrevisionsbegründung hat innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO das die Abweisung der Zinsforderung insgesamt tragende Argument der mangelnden Fälligkeit der Hauptforderung angegriffen.

    90
    Der zunächst angekündigte Antrag bezog sich nur auf die kapitalisierten Zinsen in Höhe von jeweils 749.758,45 € für die Zeit vom 16. September 2008 bis 9. August 2010 sowie auf Zinsen aus diesen Beträgen ab 10. August 2010. Der weitere Anschlussrevisionsantrag erfasst nun auch den abgewiesenen Zinsanspruch auf den zugesprochenen Hauptsachebetrag ab 10. August 2010.

    91
    Für die Rechtsmittel der Berufung und der Revision ist nach ständiger Rechtsprechung eine Antragserweiterung zulässig, soweit sie sich im Rahmen der Rechtsmittelbegründung hält (BGH, Beschluss vom 10. Mai 1984 – BLw 2/83, BGHZ 91, 154, 159 mwN; Urteil vom 25. Oktober 1984 – VIII ZR 140/83, WM 1985, 144; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 551 Rn. 7). Für die Anschlussberufung gilt dasselbe (BGH, Urteil vom 29. September 1992 – VI ZR 234/91, NJW 1993, 269). Für die Anschlussrevision (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2012 – 3 AZR 10/10, ZInsO 2012, 1265 Rn. 16 ff) kann nichts anderes gelten.

    92
    2. Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet.

    93
    a) Den Anspruch auf die kapitalisierten Zinsen für die Zeit bis 9. August 2010 und die Zinsen hierauf kann die Beklagte weder aus § 3 Abs. 4 Satz 1 des Rahmenvertrags noch aus dem Gesetz herleiten.

    94
    aa) Der Ausgleichsanspruch in dem von der Beklagten hier geltend gemachten Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 war nicht fällig. Nach Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags setzt die Fälligkeit voraus, dass den Klägerinnen keine Ansprüche aus irgendeinem Grund gegen die Beklagte zustehen. Hier besteht ein solcher Anspruch in Form des Herausgabeanspruchs hinsichtlich der zur Sicherheit übergebenen Aktien. Die Beklagte wendet zwar ein, Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrags sei auf den vorliegenden Herausgabeanspruch nicht anwendbar, da sich die Parteien auf eine Sicherheitenstellung nach dem “Securities Agreement” geeinigt haben, wonach sich der Herausgabeanspruch entgegen Nr. 9 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenvertrags nicht in einen Zahlungsanspruch umwandele. Gründe dafür, dass die Parteien damit zugleich die Regelung in Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags ändern wollten, sind indes nicht ersichtlich. Die Beklagte kann insofern auch nicht mit einer Pattsituation argumentieren, die entstünde, wenn weder die Ausgleichsforderung noch der Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten fällig werde. Auch der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, eine Pattsituation dadurch zu beenden, dass sie die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsanspruchs anbietet.

    95
    bb) Auch wenn Nr. 9 Abs. 2 Satz 1 des Rahmenvertrags unanwendbar wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen mit der Ausgleichszahlung, was den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 anlangt, nicht rechtzeitig geleistet haben. Selbst wenn die Ausgleichsforderung dann als fällig anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen sich darüber hinaus in Verzug befunden hätten. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen hätten mit der negativen Feststellungsklage die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, weshalb sie in Verzug geraten seien (§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB), ist dem zu entgegnen, dass die Klage erst am 10. August 2010 anhängig gemacht wurde, also nach dem Zeitraum, hinsichtlich dessen die Beklagte hier Zinsen begehrt.

    96
    cc) Soweit Nr. 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages Zinszahlungen schon ab Fälligkeit auch für die Ausgleichszahlung anordnen sollte, wäre diese Regelung wegen Abweichung von § 104 Abs. 2 und 3 InsO unwirksam; diese Vorschrift sieht keine Zinszahlungspflicht schon ab Fälligkeit vor.

    97
    b) Unbegründet ist die Anschlussrevision auch insoweit, als auf den Hauptsachebetrag Verzugs- oder Prozesszinsen verlangt werden ab dem Zeitpunkt der Klageeinreichung am 10. August 2010 oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. Juli 2011, in der die Zahlung des Ausgleichsbetrags Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist.

    98
    Verzugszinsen gemäß § 286 BGB und Prozesszinsen gemäß § 291 BGB können nicht verlangt werden, wenn die Schuld noch nicht fällig ist. Besteht ein Zurückbehaltungsrecht, entfällt die Verzinsungspflicht (BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9). Ob dies auch für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gilt, kann dahinstehen. Dieses entfaltet im Insolvenzverfahren keine Wirkung mehr. Weiterhin wirksam ist jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 8 ff). Ein solches stand den Klägerinnen hier zu, solange die Beklagte die Aktien nicht zurückgab. Das Zurückbehaltungsrecht ergibt sich, wie ausgeführt, aus Nr. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages. Wäre dieser nicht anwendbar, ergäbe es sich aus dem Vertrag als solchem. Wegen der Auflösung des Optionsvertrages durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens standen sich die Forderungen auf Ausgleichszahlung und auf Rückgabe der Aktien synallagmatisch verbunden gegenüber. Steht den Klägerinnen aber ein Zurückbehaltungsrecht zu und könnten sie deshalb nur Zug um Zug verurteilt werden, sind Verzugs- und Prozesszinsen nicht zu zahlen (BGH, Urteil vom 14. Januar 1971 – VII ZR 3/69, BGHZ 55, 198, 200; vom 25. Januar 2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 Rn. 9 ff; vom 27. September 2013 – V ZR 52/12, WM 2013, 2315 Rn. 28).

    IV.

    99
    Das Berufungsurteil ist deshalb auf die Revision der Klägerinnen hin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei einer neuerlichen Verurteilung der Klägerinnen wird das Berufungsgericht die Zahl der in die Zug-um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen haben, um die Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit des Urteilstenors zu gewährleisten.

    V.

    100
    Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 39 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 45 Abs. 3 GKG.

    siehe dazu die Anmerkung von Hölken, jurisPR-InsR 15/2016 Anm. 1