• BGH Beschluss vom 13.09.2012 – IX ZB 143/11

    Leitsatz: Der Gläubiger einer im Anmeldungsverfahren bestrittenen Forderung hat den Nachweis der rechtzeitigen Klageerhebung so zu führen, dass der Insolvenzverwalter sicher erkennen kann, ob die Klage innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist erhoben ist. Will sich der Gläubiger zur Wahrung der Frist die Vorwirkungen der Einreichung der Klage bei deren Zustellung demnächst zunutze machen, muss er dem Verwalter den tatsächlichen Eingang der Klage bei dem zuständigen Gericht und, wenn rechtlich erforderlich, die Einzahlung des Kostenvorschusses nachweisen.

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    In dem im Jahre 2003 eröffneten Insolvenzverfahren meldete die weitere Beteiligte zu 2 (fortan Gläubigerin) zwei Forderungen über 258.425,66 € und 39.054 € unter den Nrn. 68 und 69 zur Insolvenztabelle an, die vom Insolvenzverwalter bestritten wurden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010 erteilte das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Schlussverteilung. Am 15. Dezember 2010 veröffentlichte es im Internet den Hinweis, dass die Schlussverteilung erfolgen solle und das Verteilungsverzeichnis auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsichtnahme für die Beteiligten niedergelegt sei. Der verfügbare Massebestand betrage 295.574,55 € abzüglich Massekosten und Masseverbindlichkeiten, Insolvenzforderungen seien in Höhe von 357.379,38 € zu berücksichtigen. Am 23. Dezember 2010 teilte der Prozessbevollmächtigte der Gläubigerin dem Insolvenzverwalter per Telefax mit, dass er eine – in Abschrift beigefügte – Klage an diesem Tage beim Landgericht Osnabrück eingereicht habe. Nach Ablauf der Auslegungsfrist weigerte sich der Insolvenzverwalter, die Forderung der Gläubigerin in die Tabelle aufzunehmen, weil diese nicht rechtzeitig den Nachweis der Erhebung der Feststellungsklage ihm gegenüber geführt habe. Die am 23. Dezember 2010 beim Landgericht eingereichte Klage wurde dem Insolvenzverwalter am 10. Januar 2011 zugestellt. Im Schlusstermin am 16. Februar 2011 hat das Insolvenzgericht die Einwendungen der Gläubigerin gegen das Verteilungsverzeichnis zurückgewiesen, weil sie nicht rechtzeitig den Nachweis der Klageerhebung gegenüber dem Insolvenzverwalter erbracht habe. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin die Berücksichtigung ihrer Forderungen im Verteilungsverzeichnis erreichen.

    Die wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die Einwendungen der Gläubigerin gegen das Schlussverzeichnis mit Recht zurückgewiesen.

    1.

    Das Beschwerdegericht führt aus, die Gläubigerin habe die Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO, die gemäß §§ 4, 9 Abs. 1 InsO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB am 30. Dezember 2010 abgelaufen sei, nicht gewahrt. Zwar hätte es im Hinblick auf die Vorwirkung der Rechtshängigkeit genügt, die Einreichung der Klage und die Voraussetzungen für eine demnächst erfolgende Zustellung nachzuweisen. Die Übermittlung der Klageschrift mit dem schriftlichen Hinweis darauf, diese eingereicht zu haben, sei ungeachtet des Fehlens eines Formerfordernisses für den Nachweis nach § 189 InsO jedoch nicht geeignet gewesen, ohne Eingangsstempel oder Empfangsbekenntnis des Gerichts die rechtzeitige Klageerhebung zu belegen. Entsprechend der von wesentlichen Teilen der Literatur vertretenen Auffassung genüge die bloße Zusendung der Klageschrift nicht, weil hieraus für den Verwalter nicht ersichtlich sei, ob und wann die Klage bei dem Gericht tatsächlich eingegangen sei.

    2.

    Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

    Gemäß § 189 Abs. 1 InsO muss ein Insolvenzgläubiger, dessen Forderung nicht festgestellt ist und für dessen Forderung ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil nicht vorliegt, innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Insolvenzverwalter nachweisen, dass und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen worden ist. Wird dieser Nachweis rechtzeitig geführt, so behält der Verwalter den auf die Forderung entfallenden Anteil bei der Verteilung gemäß § 189 Abs. 2 InsO zurück, solange der Rechtsstreit anhängig ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so bleibt die Forderung bei der Verteilung unberücksichtigt (§ 189 Abs. 3 InsO). Wie die rechtzeitige Klageerhebung nachzuweisen ist, sagt das Gesetz nicht. Unbestritten ist, dass der Nachweis gegenüber dem Insolvenzverwalter und nicht gegenüber dem Insolvenzgericht zu erbringen ist (vgl. Graf-Schlicker/Castrup, InsO, 3. Aufl., § 189 Rn. 4; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009 § 189 Rn. 9; Smid in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 189 Rn. 3). An eine bestimmte Form ist der Nachweis nicht gebunden. Steht die für eine Klageerhebung nach § 253 Abs. 1 ZPO erforderliche Zustellung der Feststellungsklage noch aus, sind nach der im Schrifttum herrschenden Meinung die Voraussetzungen der Vorwirkung der Klageeinreichung gemäß § 167 ZPO nachzuweisen (Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 189 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, 2. Aufl., § 189 Rn. 5; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO, 2008, § 189 Rn. 9; HmbKomm-InsO/Herchen, 4. Aufl., § 189 Rn. 7). Streitig ist, ob der Nachweis der Klageerhebung allein dadurch geführt werden kann, dass dem Insolvenzverwalter die Klageschrift übersandt und ihm erkennbar gemacht wird, bei welchem Gericht Klage eingereicht ist (so etwa FK-InsO/Kießner, 6. Aufl., § 189 Rn. 12; Holzer, aaO Rn. 10; wohl auch Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 189 Rn. 5), oder ob zusätzlich der Nachweis geführt werden muss, dass die Klage bei dem Prozessgericht auch tatsächlich eingegangen ist (vgl. Graf-Schlicker/Castrup, aaO; MünchKomm/InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO; Nerlich/Römermann/Westphal, aaO; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 189 Rn. 3 f).

    Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Allerdings sind an den Nachweis der rechtzeitigen Klageerhebung keine besonderen formalen Erfordernisse zu stellen. Der Nachweis kann in jeder zulässigen Art und Weise erbracht werden, auf die der Insolvenzverwalter Gewissheit darüber erlangt, dass die Klage innerhalb der Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO erhoben ist. Eines Nachweises durch öffentliche Urkunde, wie er vereinzelt (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 8 Rn. 26) für erforderlich gehalten wird, bedarf es nicht.

    Der Nachweis muss in Fällen, in denen es um eine Wahrung der Frist durch Einreichung der Klage und deren Zustellung geht, zunächst den tatsächlichen Eingang der Klage bei dem zuständigen Gericht und die sonst für die Zustellung erforderlichen Voraussetzungen umfassen. Nur dann ist gesichert, dass die Klage tatsächlich erhoben wird. Allein die Übersendung einer Klageschrift mit der Erklärung, diese bei dem Gericht eingereicht zu haben, reicht zur Fristwahrung nicht aus. Durch die bloße Übersendung der Klageschrift und die Erklärung, diese eingereicht zu haben oder einreichen zu wollen, ist nicht sicher, dass diese auch tatsächlich bei dem Prozessgericht eingegangen ist. Der erforderliche Nachweis kann etwa durch Vorlage einer schriftlichen Eingangsbestätigung des Prozessgerichts, Übersendung einer Kopie der Klageschrift mit dem Eingangsstempel des Gerichts, durch eidesstattliche oder auch ausdrückliche anwaltliche Versicherung der persönlichen Abgabe der Klageschrift geführt werden. Für den Insolvenzverwalter muss sicher erkennbar sein, dass die Klage innerhalb der Ausschlussfrist in den Machtbereich des Prozessgerichts gelangt ist und ihre Zustellung erfolgen kann.

    Fehlt die Einzahlung des Vorschusses, kann die Feststellungsklage möglicherweise nicht zugestellt werden, weil die Einzahlung des Vorschusses trotz Aufforderung durch das Gericht unterbleibt. Für die Wahrung der Voraussetzungen des § 167 ZPO reicht es zwar grundsätzlich aus, dass der Kläger die Anforderung des Kostenvorschusses durch das angerufene Gericht abwartet. Um die Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO im Fall des § 167 ZPO zu wahren, ist gleichwohl auch die Einzahlung des Vorschusses innerhalb der Frist nachzuweisen (vgl. MünchKomm/InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO). Der Insolvenzverwalter hat nach Ablauf der in § 189 Abs. 1 InsO vorgesehenen Ausschlussfrist gemäß § 193 InsO binnen drei Tagen die erforderlich gewordenen Änderungen des Verzeichnisses vorzunehmen. Dies setzt voraus, dass die Zustellung der Klage auch insoweit gesichert ist, als der gegebenenfalls erforderliche Kostenvorschuss eingezahlt ist. Ohne den entsprechenden Nachweis kann der Insolvenzverwalter die Änderung des Verzeichnisses wegen der verbleibenden Unsicherheiten hinsichtlich der Zustellung der Klage nicht vornehmen.

    Vorliegend ist das Beschwerdegericht mit Recht davon ausgegangen, dass das Telefax des Prozessbevollmächtigten der Gläubigerin vom 23. Dezember 2010 an den Insolvenzverwalter nicht ausreichte, um die Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO zu wahren. Das Schreiben enthielt keine ausdrückliche anwaltliche Versicherung. Davon abgesehen entsprach die Erklärung auch nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine solche Versicherung. Zwar musste der Prozessbevollmächtigte in dem Telefax keine Erklärung zu der Frage der Einzahlung des Kostenvorschusses abgeben, weil die Klägerin als Kommune gemäß § 2 GKG Kostenfreiheit genießt. An der unterlassenen Einzahlung des Kostenvorschusses konnte die Zustellung der Klage nicht scheitern. Aus dem Schreiben war aber nicht ersichtlich, dass die Klageschrift tatsächlich beim zuständigen Prozessgericht eingegangen war.

    Der bloße Hinweis, die Klage sei eingereicht, erschöpfte sich in der Mitteilung eines Rechtsbegriffs. Er ließ offen, ob dies durch Übersendung der Klage auf dem Postweg, persönliche Abgabe durch den Prozessbevollmächtigten oder Einwurf durch einen Kanzleiangestellten bei dem Gericht geschehen war. Der Erklärung war nicht zu entnehmen, ob der Schriftsatz tatsächlich beim Prozessgericht eingegangen war. Der dem Telefax beigefügte Abdruck der Klage enthielt auch keinen entsprechenden Hinweis. Ein Eingangsstempel des Landgerichts war auf dem Schriftsatz nicht angebracht. Eine Eingangsbestätigung des Landgerichts fehlte. Im Hinblick auf diese Versäumnisse musste der Insolvenzverwalter nicht die Überzeugung gewinnen, dass demnächst mit einer Zustellung der Klage zu rechnen war. Solange dem Insolvenzverwalter dieser Nachweis nicht vorlag, brauchte er das Verteilungsverzeichnis nicht zu ändern.





  • BGH Beschluss vom 27.09.2012 – IX ZB 276/11

    Leitsatz: Der Insolvenzverwalter hat zur Abwehr unberechtigter Vergütungsforderungen die Beschwerdebefugnis bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, eines früheren abgewählten oder entlassenen Insolvenzverwalters oder eines Sonderinsolvenzverwalters.

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    1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 4, 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

    2. Der Rechtsbeschwerdeführer ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO als Insolvenzverwalter beschwerdebefugt. Aus der entsprechenden Anwendung des § 64 InsO für die Vergütung des vorläufigen Verwalters ergibt sich zunächst, dass bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters dieser selbst beschwerdebefugt ist. § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO ist jedoch in seinem Wortlaut nicht einschränkend dahin auszulegen, dass der (endgültige) Verwalter in diesem Fall nicht beschwerdebefugt wäre. Der Verwalter hat kraft Amtes die Vermögensfürsorge für die Masse wahrzunehmen, § 80 Abs. 1 InsO. Er hat deshalb unberechtigte Vergütungsforderungen des vorläufigen Insolvenzverwalters, früherer abgewählter oder entlassener Insolvenzverwalter (§§ 57, 59 InsO) oder eines Sonderinsolvenzverwalters abzuwehren und die Interessen der Masse gegebenenfalls durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu wahren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2005 – IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93 Rn. 2, 3; HK-InsO/Eickmann, 6. Aufl., § 64 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Büttner, 4. Aufl. § 64 Rn. 12c; Smid, ZInsO 2009, 650, 651 f).

    3. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unzulässig, weil sie keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO). Die Frage, ob der Rechtsbeschwerdeführer beschwerdebefugt ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern ist eindeutig zu beantworten. Selbst wenn die Frage rechtsgrundsätzlich wäre, würde sie nicht die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde im Sinne des § 574 Abs. 2 ZPO begründen. Ebenso wie die Frage der Statthaftigkeit ist die Frage der Beschwerdebefugnis vom Rechtsbeschwerdegericht immer zu prüfen. Nur wenn sie bejaht wird, kann es zu der weiteren Prüfung kommen, ob die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO gegeben sind. Ist schon die Statthaftigkeit oder die Beschwerdebefugnis zu verneinen, kommt es nicht mehr zur Prüfung des § 574 Abs. 2 ZPO, und zwar auch dann, wenn die Frage der Statthaftigkeit oder der Beschwerdebefugnis (oder der Form oder Frist) von grundsätzlicher Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2002 – V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 43 f). Auch im Übrigen zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Zulässigkeitsgrund auf. Die Frage, welche Aufgaben der vorläufige Insolvenzverwalter wahrzunehmen hat, hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere davon, womit der vorläufige Verwalter vom Insolvenzgericht beauftragt worden ist. Die behauptete grundsätzliche Bedeutung legt die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang nicht in ausreichender Weise dar. Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts obliegt in erster Linie diesem selbst.

    4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.





  • BGH Beschluss vom 13.09.2012 – IX ZB 191/11

    Leitsatz: Der Aufhebungsgrund des § 4c Nr. 4 InsO reicht so weit wie der Versagungsgrund des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Entsprechend § 296 Abs. 1 S. 1 InsO kann die Stundung nach § 4c Nr. 4 InsO nur aufgehoben werden, wenn der Schuldner es schuldhaft unterlassen hat, sich um eine angemessene Erwerbstätigkeit zu bemühen. Die unbestimmten Rechtsbegriffe der „angemessenen Erwerbstätigkeit“ und der „zumutbaren Tätigkeit“ sind nicht in Anlehnung an das Unterhaltsrecht und das Sozialrecht auszulegen.

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    Dem Beschluss des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der arbeitslose Schuldner beantragte im Juli 2010, das Insolvenzverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, ihm Restschuldbefreiung zu gewähren und ihm die Verfahrenskosten zu stunden. Das Insolvenzgericht gab dem Stundungsantrag statt. Es beauftragte einen Sachverständigen mit der Prüfung, ob der Schuldner zahlungsunfähig sei, die Verfahrenskosten gedeckt seien und der Schuldner seiner Erwerbsobliegenheit nachkomme. Im September 2010 schloss der Schuldner mit der Stadt Jena eine Eingliederungsvereinbarung, in der er sich verpflichtete, alle Möglichkeiten zu nutzen, um seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und Kräften zu bestreiten, und der Stadt im Monat jeweils vier Bewerbungen nachzuweisen. Entsprechend dieser Vereinbarung bewarb sich der Schuldner in der Zeit vom 17. September 2010 bis zum 26. Januar 2011 insgesamt 20 mal ohne Erfolg. Der Sachverständige kam in seinem schriftlichen Gutachten zu dem Ergebnis, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist und die Kosten des Verbraucherinsolvenzverfahrens voraussichtlich nicht gedeckt sind. Weiter führte er aus, der Schuldner komme seiner Erwerbsobliegenheit nicht nach.

    Das Insolvenzgericht hat die Stundung der Verfahrenskosten aufgehoben und den Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht zurückgewiesen.
    Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Schuldner die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erreichen.

    Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6, 34 Abs. 1, § 4d Abs. 1 InsO, Art. 103 f EGInsO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Entscheidung des Insolvenzgerichts.

    1.

    Das Beschwerdegericht, dessen Beschluss in ZInsO 2011, 1254 abgedruckt ist, hat ausgeführt: Die Voraussetzungen für die Aufhebung der Stundung der Verfahrenskosten nach § 4c Nr. 4 InsO lägen vor. Der Schuldner sei seiner Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen. Bei ihm handele es sich um einen 52 Jahre alten, voll arbeitsfähigen und örtlich ungebundenen Handwerker mit auch kaufmännischer Erfahrung, der niemandem zu Unterhalt oder Fürsorge verpflichtet sei. Deswegen sei es ihm zuzumuten, sich überregional um eine Vollzeitarbeitsstelle zu bemühen. Die nachgewiesenen 20 Bewerbungen in gut vier Monaten genügten diesen Anforderungen nicht. Das Insolvenzgericht habe im Internet hunderte für den Schuldner geeignete Stellen gefunden, die ihm ein Einkommen oberhalb der Pfändungsfreigrenzen ermöglicht hätten. Der Schuldner hätte von diesen Angeboten wenigstens 20 monatlich zum Gegenstand ernsthafter schriftlicher Bewerbungen machen müssen. Auch wenn er die Bedingungen der Integrationsvereinbarung eingehalten habe, reiche dies nicht im Sinne von § 4c Nr. 4 InsO aus. Das Maß der geschuldeten Erwerbsbemühungen richte sich nach § 1574 Abs. 2 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung. Ein erwerbsloser Schuldner habe alle nur denkbaren Anstrengungen zur Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit zu unternehmen und dabei die Zeit aufzuwenden, die ein Erwerbstätiger aufwende. Deswegen müsse sich ein Schuldner wöchentlich mindestens 35 Stunden lang mit der ernsthaften und rückhaltlosen Suche nach einem Arbeitsplatz beschäftigen. Daher sei auch die Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse unbegründet.

    2.

    Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Insolvenz- und Beschwerdegericht hätten die dem Schuldner gewährte Verfahrenskostenstundung nicht aufheben dürfen. Infolgedessen war auch die Abweisung seines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 Abs. 1 InsO unberechtigt.

    a)

    Die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden Aufhebungsgrundes gemäß § 4c Nr. 4 Fall 2 InsO sind nicht erfüllt. Danach kann das Insolvenzgericht die zuvor gemäß § 4a InsO gewährte Stundung der Kosten des Insolvenzverfahrens aufheben, wenn der Schuldner, der ohne Beschäftigung ist, sich nicht um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht, es sei denn, es trifft ihn hieran kein Verschulden. Dieser Aufhebungsgrund ist der Regelung des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachgebildet. Er reicht soweit wie dieser Versagungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 – IX ZB 160/09, ZInsO 2009, 2210 Rn. 13; vom 22. April 2010 – IX ZB 253/07, ZInsO 2010, 1153 Rn. 8; vom 2.
    Dezember 2010 – IX ZB 160/10, ZInsO 2011, 147 Rn. 7).
    Das Beschwerdegericht hat die objektiven Anforderungen an die Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit gemäß § 4c Nr. 4, § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO überspannt. Der Senat hat bereits entschieden, dass von einem Schuldner nicht gefordert werden kann, er müsse sich, um seinen Obliegenheiten aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO gerecht zu werden, 20 bis 30 mal im Monat bewerben, wie es teilweise die Familiengerichte von den Unterhaltspflichtigen minderjähriger unverheirateter und ihnen gleichgestellter volljähriger Kinder verlangen (Beschluss vom 19. Mai
    2011 – IX ZB 224/09, ZInsO 2011, 1301 Rn. 17). Allerdings hat das Beschwerdegericht richtig gesehen, dass die unbestimmten Rechtsbegriffe der “angemessenen Erwerbstätigkeit” oder der “zumutbaren Tätigkeit”
    nicht vom Sozialrecht her bestimmt werden. Anders als bei der Auslegung des Begriffs der zumutbaren Beschäftigung im Sozialrecht geht es bei der Prüfung des Versagungsgrundes nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO – und damit auch bei der Prüfung des Aufhebungsgrundes nach § 4c Nr. 4 InsO – nicht um die Abwägung der Interessen des Erwerbslosen mit denen der Gesamtheit der Beitrags- oder Steuerzahler, sondern um die Abwägung der Schuldnerinteressen mit denen einer vergleichsweisen geringen Zahl privater Gläubiger, die in ungleich höherem Maße auf die aus der Erwerbstätigkeit fließenden Einkünfte gerade des Schuldners angewiesen sein können (vgl. Jaeger/Eckardt, InsO, § 4c Rn. 49 ff).
    Deswegen hat das Beschwerdegericht zutreffend die Eingliederungsvereinbarung des Schuldners mit der Stadt Jena vom 1.
    September 2010 und die dort vereinbarten vier Bewerbungsbemühungen je Monat nicht als ausreichend angesehen. Der Senat hat in der bereits zitierten Entscheidung vom 19. Mai 2011 (aaO Rn. 17) im Rahmen des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO vom Schuldner verlangt, dass er im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet ist und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern hält. Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen. Als ungefähre Richtgröße hat der Senat zwei bis drei Bewerbungen in der Woche angegeben, sofern entsprechende Stellen angeboten werden. Auch diesen Anforderungen kam der Schuldner mit seinen monatlich nur vier Bewerbungen nicht nach. Dass in dem von den Vorinstanzen zugrunde gelegten Zeitraum ausreichend Stellen ausgeschrieben waren, hat das Beschwerdegericht ausdrücklich festgestellt.
    Das Beschwerdegericht hat jedoch übersehen, dass innerhalb von § 4c Nr. 4 InsO für die Aufhebung einer Stundungsbewilligung wegen Verstoßes gegen die Erwerbsobliegenheit § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO entsprechend anzuwenden ist (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 – IX ZB 160/09, ZInsO 2009, 2210 Rn. 12). Hierzu hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass der Schuldner in der Lage gewesen wäre, eine Stelle zu finden, die es ihm ermöglicht hätte, Einkünfte oberhalb der Pfändungsfreigrenze zu erzielen, so dass die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009, aaO Rn.
    14; vom 22. April 2010 – IX ZB 253/07, ZInsO 2010, 1153 Rn. 8; vom 2.
    Dezember 2010 – IX ZB 160/10, ZInsO 2011, 147 Rn. 7). Jedoch hat es nicht geprüft, ob der Schuldner die ihm obliegenden Bemühungen um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schuldhaft unterlassen hat. Dazu bestand jedoch Anlass, nachdem der Schuldner die Eingliederungsvereinbarung mit der Stadt Jena vom 1. September 2010 vorgelegt hatte, wonach er gegenüber der Stadt nur vier Bewerbungsbemühungen pro Monat nachweisen musste. Im Hinblick auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Stundungsentscheidung durch das Insolvenzgericht und der Eingliederungsvereinbarung des Schuldners mit der Stadt Jena musste es sich dem Schuldner nicht aufdrängen, dass die Bewerbungsbemühungen, zu denen er sich gegenüber der Stadt Jena zum Erhalt der Sozialleistungen verpflichtet hatte, im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahrens und damit auch im Rahmen des Stundungsverfahrens nicht ausreichten. Deshalb hätte die Stundung nicht aufgehoben werden dürfen, ohne dem Schuldner Gelegenheit zu geben, seine Bemühungen um eine angemessene Erwerbstätigkeit entsprechend zu verstärken.

    b)

    Ebenso hat die Rechtsbeschwerde Erfolg, soweit der Insolvenzantrag des Schuldners mangels Masse abgewiesen worden ist (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO). Bleibt es bei der Stundung der Verfahrenskosten, hat dies zur Folge, dass die Kosten des Verfahrens gedeckt sind und das Insolvenzverfahren durchzuführen ist, wenn ein Eröffnungsgrund vorliegt.

    3.

    Die Beschlüsse der Vorinstanzen können daher keinen Bestand haben.
    Sie sind aufzuheben. Der Senat hat über die Kostenstundung in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung der Entscheidungen nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Im Hinblick auf die Eingliederungsvereinbarung mit der Stadt Jena kann dem Schuldner ein schuldhaftes Handeln nicht nachgewiesen werden. Der Eröffnungsantrag ist trotz ausreichender Kostenstundung noch nicht spruchreif. Das Insolvenzgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners zu eröffnen ist, weil ein Insolvenzgrund vorliegt.





  • VGH Mannheim Beschluss vom 20.08.2012 – 2 S 788/12

    Leitsatz: Für das auf die Feststellung gerichtete Begehren einer Gemeinde, dass ihre zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung wegen nicht gezahlter Gewerbesteuern die Qualität einer Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO hat, ist nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben.

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    Die frühere Beklagte und jetzige Klägerin nahm den Beklagten und früheren Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Fa. …-GmbH mit Haftungsbescheid vom 1.12.2005 für die Gewerbesteuerschulden der GmbH in Höhe von insgesamt 7.932,84 € in Anspruch. Gegen diesen Bescheid erhob der Beklagte nach erfolglosem Widerspruchsverfahren am 6.7.2006 Klage. Mit Beschluss des Amtsgerichts Freiburg vom 18.7.2006 wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete ihre Forderung gegen den Beklagten zur Insolvenztabelle an und teilte der Insolvenzverwalterin mit, dass die Forderung auch auf eine unerlaubte Handlung des Beklagten gestützt werde. Die Forderung der Klägerin wurde am 11.4.2008 nachträglich von der Insolvenzverwalterin anerkannt. Dem Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung wurde vom Beklagten am 29.5.2008 widersprochen. Die Klägerin hat das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene Verfahren am 10.8.2011 wiederaufgenommen und die Feststellung beantragt, dass es sich bei der im Insolvenzverfahren angemeldeten Haftungsschuld um eine Verbindlichkeit des Beklagten aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung handelt. Nach Abtrennung des diesen Antrag betreffenden Teils des Verfahrens von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht in dem abgetrennten Verfahren mit Beschluss vom 20.3.2012 den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtstreit an das Landgericht Freiburg verwiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

    Die Beschwerde ist gemäß § 17 a Abs. 4 S. 2 GVG in Verbindung mit § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu Recht für unzulässig erklärt. Gemäß § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund Bundesrechts besondere Gerichte bestellt sind. Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die auch nicht besondere Gerichte bestellt sind. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihre zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung gegen den Beklagten wegen nicht gezahlter Gewerbesteuern die Qualität einer Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO hat. Die angemeldete Forderung gilt zwar als festgestellt, nachdem die Forderung von der Insolvenzverwalterin nachträglich anerkannt worden ist. Der auf den Anspruchsgrund beschränkte Widerspruch des Beklagten ändert daran nichts (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO).
    Der Widerspruch des Beklagten ist jedoch insofern von Bedeutung, als das Amtsgericht auf den Antrag des Beklagten beschlossen hat, dass der Beklagte unter den in § 291 InsO genannten Voraussetzungen Restschuldbefreiung erlangt, von der nur die in § 302 InsO aufgeführten Verbindlichkeiten ausgenommen sind. Der über die rechtliche Einordnung der Forderung der Klägerin geführte Rechtsstreit ist eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit. Für den Rechtsweg ist die Natur des Rechtsverhältnisses entscheidend, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 4.6.1974 – GmS-OGB 2/73 – BGHZ 102, 280, 283). Der Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung beurteilt sich nach § 823 Abs. 2 BGB und damit nach den Normen des Zivilrechts. Der Umstand, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schutzgesetzverstoß den Normen des öffentlichen Rechts zuzuordnen ist, ändert an der Zuständigkeit der Zivilgerichte nichts. Ob der Beklagte gegen die ihm nach § 34 AO auferlegten Pflichten vorsätzlich verstoßen hat, ist eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende Vorfrage. Vorfragen beeinflussen jedoch den Rechtsweg nicht und sind von den zuständigen Gerichten selbständig zu beantworten, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden ist. Der im Verfahren nach §§ 179 ff InsO isoliert auszutragende Streit um die rechtliche Einordnung einer angemeldeten Forderung als eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung ist deshalb vor den Zivilgerichten zu führen (BGH, Beschl. v. 2.12.2010 – IX ZB 271/09 – WM 2011, 142 mit weiteren Nachweisen). Für den vorliegenden Rechtsstreit ist auch kein besonderes Gericht bestellt. Eine andere Rechtswegzuständigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus § 185 S. 1 InsO, wonach in Fällen, in denen für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben ist, die Feststellung bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde vorzunehmen ist. Der Verwaltungsrechtsweg wäre danach nur dann eröffnet, wenn für die Feststellung der Forderung der Klägerin der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben wäre. An dieser Voraussetzung fehlt es, da es sich bei dem Begehren der Klägerin – wie ausgeführt – um eine vor die ordentlichen Gerichte gehörende bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 3 GKG. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der insoweit höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Fallkonstellation lässt der Senat die Beschwerde zu (§ 17 a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG).





  • BGH Urteil vom 28.06.2012 – IX ZR 191/11

    Leitsatz: Der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG steht mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens insolvenzrechtlich gleich, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist.
    Der Nachrang von Ansprüchen des atypisch stillen Gesellschafters in der Insolvenz einer GmbH & Co. KG als Geschäftsinhaberin kann jedenfalls dann eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der Kommanditgesellschaft der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahe kommen und die Informations- und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind.

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    Dem zu entscheidenden Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin beteiligte sich aufgrund Vertrages vom 23. November 2007 über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft mit Wirkung vom 1. Januar 2008 für vier Jahre an dem Handelsgewerbe der Insolvenzschuldnerin (nachfolgend auch Geschäftsinhaberin) mit einer Einlage von 750.000 €. Die Einlage wurde mit 7 vom Hundert verzinst und in festen monatlichen Beträgen von zunächst 11.973,12 €, später 18.305,80 €, in welche die Zinszahlungen eingerechnet waren, zurückgeführt. Von dem Jahresüberschuss nach Zinsen und Steuern sollte die Klägerin einen Gewinnanteil von 15 vom Hundert erhalten. Ihre Verlustbeteiligung war auf die Höhe der Einlage begrenzt. Bestimmte Grundlagengeschäfte der Insolvenzschuldnerin wirkten gegenüber der Klägerin nur mit ihrer Zustimmung. Die Klägerin konnte
    sich vertraglich wie die Gesellschafterin einer offenen Handelsgesellschaft von den Angelegenheiten der Geschäftsinhaberin unterrichten sowie alle Bücher, Unterlagen und Betriebsprüfungsberichte einsehen. Die ordentliche Kündigung der Beteiligung war ausgeschlossen. Zur Sicherung des Auseinandersetzungsguthabens der Klägerin trat die Geschäftsinhaberin ihr sämtliche Kundenforderungen ab. In § 1 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 23. November 2007 hieß es weiter: “Die (Name der Klägerin) ist am Ergebnis, Vermögen und an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt. Das Vermögen der Gesellschaft wird unbeschadet der Tatsache, dass kein Gesamthandsvermögen besteht, im Innenverhältnis wie gemeinschaftliches Vermögen behandelt. Die Beteiligung des stillen Gesellschafters erstreckt sich insbesondere auch auf die offenen und stillen Reserven der Gesellschaft.” Am 4. Dezember 2008 beantragte die Geschäftsinhaberin, eine GmbH & Co. KG, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der spätere Beklagte wurde am gleichen Tag zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin kündigte ihre stille Beteiligung gemäß § 13 Nr. 2 Buchst. a) des Gesellschaftsvertrages. Am 1. März 2009 beschloss das Amtsgericht die Insolvenzeröffnung und ernannte den Beklagten zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Geschäftsinhaberin. Der Beklagte vertrat den Standpunkt, die Ansprüche der Klägerin seien nachrangig, zur abgesonderten Befriedigung sei sie gegenüber der Masse nicht berechtigt. Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben mit den Anträgen, ihren Anspruch auf noch 600.013,45 € Einlagerückgewähr nach Abzug der Tilgungen von 149.986,55 € und Zinsen von 66.946,79 € zur Insolvenztabelle festzustellen. Hilfsweise verlangt sie im Wege der Stufenklage die Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft und Tabellenfeststellung ihres Auseinandersetzungsguthabens, ferner in der Hauptsache im Wege einer weiteren Stufenklage Auskunft über den Bestand der ihr sicherungshalber abgetretenen Kundenforderungen und Zahlung einer noch zu bestimmenden Geldsumme aus der Masse bis zum Betrag der festgestellten Tabellenforderung nebst Rechtshängigkeitszinsen. Die Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr bisheriges Klageziel weiter.

    Die Revision ist unbegründet.

    I.

    Das Berufungsgericht hat in seinem veröffentlichten Urteil (ZIP 2011,
    2208)
    angenommen, nach der hier vereinbarten atypischen Ausgestaltung der
    stillen
    Gesellschaft habe die Klägerin zur Insolvenzschuldnerin in ihrer
    vermögensmäßigen Beteiligung und ihrem Einfluss auf die Geschäfte
    weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichgestanden. Ihre Einlage
    entspreche daher wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen, so dass die
    Forderung, es zurückzugewähren, nach den hier anwendbaren Vorschriften
    des
    § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO in der Fassung von Art. 9 Nr. 5
    des
    Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
    Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I, S. 2026) in der
    Insolvenz der Geschäftsinhaberin nachrangig sei. Demzufolge stehe der
    Klägerin hier trotz der Sicherungsabtretung aller Kundenforderungen auch
    kein Recht auf abgesonderte Befriedigung zu.

    II.

    Diese rechtliche Wertung hält den Angriffen der Revision Stand.
    Die Revision rügt, die Klägerin sei Nichtgesellschafterin der
    Insolvenzschuldnerin gewesen. Wenn § 39 Abs. 5 InsO Kleinbeteiligungen
    nicht geschäftsführender Gesellschafter von 10 vom Hundert des
    Haftkapitals oder weniger von dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
    ausnehme, könne diese Bestimmung erst recht nicht gegen außenstehende
    Dritte wirken. Das ergebe auch der Wortlaut der Vorschrift. Einem
    Gesellschafterdarlehen entspreche keine Finanzierung durch andere
    Kapitalgeber. Diese leiteten ihre Rechtsbeziehungen zu der Gesellschaft
    nicht aus Vereinbarungen mit einem Gesellschafter her wie der
    Pfandgläubiger oder Nießbraucher eines Gesellschaftsanteils. Darlehen
    Dritter seien daher anders als beim Kapitalersatz des § 32a Abs. 3 Satz
    1
    GmbHG aF vom Gesetz jetzt nicht mehr genannt. Selbst wenn man aber zur
    Einbeziehung von Drittdarlehen von einer gegenüber § 32a Abs. 3 Satz 1
    GmbHG aF unveränderten Gesetzesauslegung des neugefassten § 39 Abs. 1
    Nr.
    5 InsO ausgehe, seien die dafür in der bisherigen Rechtsprechung
    entwickelten Voraussetzungen nicht gegeben. Wie die Revision näher
    ausführt, seien entgegen der Sicht des Berufungsgerichts die
    Einflussmöglichkeiten der Klägerin auf die Geschäftsinhaberin nicht
    der
    Stellung eines GmbH-Gesellschafters angenähert gewesen.

    1.

    Die Revision folgert zu Unrecht aus dem geänderten Gesetzeswortlaut,
    dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anders als noch § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG
    aF
    Ansprüche aus der Beteiligung Dritter an Kapitalgesellschaften oder
    gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften unter keinen Umständen in
    den Nachrang verweise. Nach dem durch Art. 10 MoMiG in das
    Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung eingeführten Art. 103d Satz 1
    ist
    hier das alte Kapitalersatzrecht nicht mehr anzuwenden, weil das
    Insolvenzverfahren über das Vermögen der Geschäftsinhaberin nach
    Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. November 2008 (Art. 25 MoMiG)
    eröffnet
    worden ist, nämlich erst am 1. März 2009. Davon sind das
    Berufungsgericht
    und die Revision zutreffend ausgegangen.
    Zum personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hat der
    Senat
    bereits bei anderer Gelegenheit darauf hingewiesen, dass von der
    Neuregelung
    nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes vom 23. Oktober
    2008
    (BT-Drucks. 16/6140 S. 56) auch Rechtshandlungen Dritter erfasst werden,
    welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich
    entsprechen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188,
    363
    Rn. 10).
    Daran ändert sich durch das aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG aF
    übernommene
    Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO nF nichts. Der von der
    Revision gezogene Umkehrschluss verbietet sich schon deshalb, weil nach
    §
    32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF trotz des Kleinbeteiligtenprivilegs der
    Nachrang
    gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG ausdrücklich auch Dritte
    (Nichtgesellschafter)
    treffen konnte, wenn ihre Forderungen der Rückgewähr eines
    kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich entsprachen.
    Das
    liegt nach der Neuregelung nicht anders; nur auf die kapitalersetzende
    Funktion von Fremdmitteln aus dem Kreis der Gesellschafter oder ihnen
    gleichstehender Dritter kommt es nicht mehr an. Danach ist das
    Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO nF ähnlich wie bisher
    auch
    auf Forderungen aus Rechtshandlungen Dritter zu übertragen, die einem
    Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
    Aus § 44a InsO kann ein Ausschluss von Nichtgesellschaftern vom Nachrang
    gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF im Sinne der Revision ebenfalls nicht
    hergeleitet werden. Die Vorschrift sollte durch den Verweis auf § 39
    Abs. 1
    Nr. 5 InsO rechtsformneutral ausgestaltet werden (BT-Drucks. 16/6140 S.
    57),
    im Übrigen aber § 32a Abs. 2 GmbHG aF übernehmen. Diese Vorschrift
    betraf
    gesellschafterbesicherte Darlehen Dritter, die wirtschaftlich einem
    Gesellschafterdarlehen nicht entsprachen, nach neuem Recht also nicht
    unter
    § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen. Die Vorschrift des § 44a InsO erstreckt
    also das Ausfallprinzip des § 52 InsO auf Gesellschaftersicherheiten,
    gleichviel, ob der Gläubiger seine Insolvenzforderung gemäß § 174
    Abs. 3
    InsO erst nach besonderer Aufforderung als nachrangig anmelden kann, wie
    in
    den Fällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, oder nicht. Hieraus kann
    hingegen
    nicht geschlossen werden, Forderungen Dritter seien in der Insolvenz des
    Schuldners nach der Neuregelung stets im allgemeinen Rang des § 38 InsO
    anzumelden, selbst wenn sie wirtschaftlich der Rückgewähr eines
    Gesellschafterdarlehens entsprechen, weil Gesellschaftersicherheiten in
    der
    Insolvenz der Gesellschaft wegen des Nachrangs der Forderung kein
    Absonderungsrecht gewähren (vgl. in Fällen des Kapitalersatzes für
    Gesellschaftssicherheiten BGH, Urteil vom 19. September 1996 – IX ZR
    249/95,
    BGHZ 133, 298, 305 mwN).

    2.

    Die Revision dringt auch nicht mit der Rüge durch, die Beteiligung
    der
    Klägerin an der Geschäftsinhaberin entspreche insbesondere wegen ihres
    unterentwickelten Einflusses auf die Geschäftsleitung wirtschaftlich
    keinem
    insolvenzrechtlich nachrangigen Gesellschafterdarlehen. Mit Recht
    beanstandet sie allerdings, dass die Klägerin entgegen der Annahme des
    Berufungsgerichtes nicht annähernd einem GmbH-Gesellschafter
    gleichgestanden habe. Darauf kommt es jedoch nicht an.
    Die atypisch stille Gesellschaft der Klägerin war nicht mit einer GmbH
    eingegangen, sondern mit der von einer GmbH als alleiniger persönlich
    haftenden Gesellschafterin nach § 164 HGB geschäftlich geleiteten
    Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG). Hier waren nach altem Recht
    gemäß
    § 172a Satz 1 HGB die Vorschriften des § 32a GmbHG mit der Maßgabe
    anzuwenden, dass an die Stelle der Gesellschafter der GmbH neben den
    Gesellschaftern oder den Mitgliedern der persönlich haftenden
    Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auch die Kommanditisten traten.
    Dieser Wille des Gesetzgebers gilt für die Neuregelung des § 39 Abs. 1
    Nr.
    5 InsO fort (vgl. BT-Drucks. 16/6140, aaO). Zu prüfen ist demnach, ob
    die
    atypische stille Beteiligung der Klägerin an der Insolvenzschuldnerin
    wirtschaftlich einer Kommanditeinlage entsprach. Für die typische stille
    Beteiligung ist dies gemäß § 236 HGB weiterhin eindeutig zu verneinen.
    So
    gesehen hat das Berufungsgericht zutreffend vor allem auf die im
    Urteilstatbestand wiedergegebene Vereinbarung in § 1 Nr. 3 des
    Gesellschaftsvertrages vom 23. November 2007 abgestellt. Denn der
    Einfluss
    des stillen Gesellschafters einer GmbH & Co. KG auf die
    Geschäftsführung
    kann hier anders als bei der stillen Gesellschaft mit einer GmbH von
    vornherein kein Gleichstellungskriterium sein, weil Kommanditisten nach
    dem
    gesetzlichen Leitbild des § 164 HGB ebenso wie ein stiller
    Gesellschafter
    von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen sind.
    Die im Urteil des Senats vom 17. Februar 2011 (aaO Rn. 11) enthaltene
    Bemerkung, es bedürfe aus Anlass des damaligen Streitfalls keiner
    Prüfung,
    ob an der Rechtsprechung zu diesem Fragenkreis im Anwendungsbereich des
    neuen Gesellschaftsinsolvenzrechts festzuhalten sei, bezieht sich nur auf
    die Beteiligung verbundener Unternehmen an der Gesellschaftsfinanzierung.
    Die Frage, ob die stille Gesellschaft mit einer GmbH & Co. KG auf Seiten
    des
    Stillen wirtschaftlich einer Kommanditeinlage gleich steht, ist dort
    nicht
    berührt.
    Der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co. KG entspricht mit
    seinen
    Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens,
    wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Stellung nach dem
    Beteiligungsvertrag
    der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist.
    Der
    Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin kann
    danach jedenfalls eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der
    Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches
    Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem
    Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der GmbH
    &
    Co. KG der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in
    Grundlagenangelegenheiten jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung
    gleich kommen und die Informations- und Kontrollrechte des Stillen denen
    eines Kommanditisten nachgebildet sind. Im Schrifttum wird diese
    Gestaltungsform dementsprechend bildhaft auch als “Innen-KG” bezeichnet
    (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 81). So liegt es hier.

    a)

    Die Klägerin stand mit ihrer Beteiligung am Vermögen der
    Geschäftsinhaberin nach § 1 Nr. 3 des Vertrages vom 23. November 2007
    schuldrechtlich der gesamthänderischen Vermögensbeteiligung eines
    Kommanditisten nach § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 718 BGB gleich,
    da
    dieses Vermögen unbeschadet der nicht existenten Gesamthand im
    Innenverhältnis einschließlich der offenen und stillen Reserven wie
    gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden sollte (vgl.
    MünchKomm-HGB/K.
    Schmidt, aaO Rn. 80). Eine dementsprechende Auseinandersetzung unter
    Einbeziehung des Geschäftswertes der Inhaberin und der stillen Reserven
    bei
    Beendigung der stillen Gesellschaft war nach § 14 des
    Beteiligungsvertrages
    vorgesehen. Demgegenüber ist der typische stille Gesellschafter bei der
    Auseinandersetzung nach § 235 Abs. 1 HGB nicht an den stillen Reserven
    des
    Inhabers und dessen Geschäftswert beteiligt (BGH, Urteil vom 10. Oktober
    1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181).

    b)

    Die Klägerin stand mit ihrer Gewinnbeteiligung nach § 9 des
    Vertrages
    vom 23. November 2007 infolge der ausbedungenen festen Zinsen von 7 vom
    Hundert besser als ein Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild der §
    168 Abs. 1, § 121 Abs. 1 HGB mit der gewinnabhängigen Vorausverzinsung
    seines Kapitalanteils von 4 vom Hundert. Die Klägerin unterschied sich
    hier
    vor allem in der Gewinnermittlung mit der Einbeziehung der gebildeten
    stillen Reserven vom typischen stillen Gesellschafter und kam auch
    insoweit
    wirtschaftlich einem Kommanditisten gleich.
    Die Verlustbeteiligung der Klägerin war nach § 9 Nr. 3 des Vertrages
    auf
    die Höhe ihrer Einlage begrenzt. Das entspricht im Innenverhältnis
    ebenso
    § 231 Abs. 1 HGB wie § 171 Abs. 1 HGB.

    c)

    Vom üblichen Gepräge des Kommanditisten entfernte sich die Klägerin
    in
    rechtlicher Hinsicht mit der monatlich anteiligen Tilgung ihrer Einlage
    nach
    § 10 Nr. 1 des Vertrages vom 23. November 2007. Damit verminderte sich
    anders als im Hinblick auf § 172 Abs. 4, § 174 HGB bei der
    Kommanditeinlage nach § 9 Nr. 3 des Beteiligungsvertrages und § 236
    Abs. 2
    HGB das Verlustrisiko, weil die getilgte Einlage nicht mehr an die
    Geschäftsinhaberin zurückzuführen war und damit auch nicht
    rückständig
    sein konnte. Dieser Unterschied zur typischen Kommanditbeteiligung ist
    jedoch nach wirtschaftlicher Betrachtung unwesentlich. Die Vorschriften
    der
    § 172 Abs. 4, § 174 HGB beruhen auf der begrenzten Außenhaftung des
    Kommanditisten, die bei der stillen Gesellschaft fehlt. Wegen des
    Aufwandes,
    die fortlaufende Rückführung einer Kommanditeinlage nach § 174 HGB zur
    Haftungsminderung in das Handelsregister eintragen zu müssen, sind
    solche
    Vereinbarungen in Verträgen über Kommanditbeteiligungen unüblich.
    Rechtlich ausgeschlossen wären solche Gestaltungen aber auch bei
    Kommanditgesellschaften nicht; sie würden dort allerdings die
    Außenhaftung
    nur gegenüber Neugläubigern begrenzen.

    d)

    Die Mitwirkungsrechte der Klägerin in den durch § 4 Nr. 2 des
    Beteiligungsvertrages näher bezeichneten Grundlagenangelegenheiten
    entsprachen ebenfalls weitgehend dem Umfang, in dem innerhalb einer
    Kommanditgesellschaft gemäß § 161 Abs. 2, § 119 HGB von den
    Gesellschaftern zu beschließen ist. Die Klägerin konnte zwar solche
    Beschlüsse durch ihre Stimmabgabe nicht herbeiführen oder verhindern;
    denn
    sie besaß kein Stimmrecht innerhalb der Kommanditgesellschaft. Sie
    konnte
    unabhängig von Mehrheitsverhältnissen in der Kommanditgesellschaft aber
    nach § 4 Nr. 3 des Beteiligungsvertrages durch ihre Stellungnahme sich
    schuldrechtlich den Wirkungen der von ihr abgelehnten
    Grundlagenbeschlüsse
    entziehen; sie brauchte diese nicht gegen sich gelten zu lassen.

    e)

    Die Informations- und Kontrollrechte der Klägerin übertrafen nach §
    5
    des Beteiligungsvertrages die einer Kommanditistin nach § 166 HGB; denn
    sie
    war nicht nach § 233 Abs. 1 HGB auf die Prüfung der Jahresabschlüsse
    und
    auf das außerordentliche Informationsrecht des § 233 Abs. 3 HGB
    beschränkt, sondern ihr standen die weitergehenden Rechte der §§ 716
    BGB,
    118 HGB zu.

    f)

    In der gebotenen Gesamtbetrachtung war die Rechtstellung der Klägerin
    als atypisch stille Gesellschafterin daher der einer Kommanditistin
    wirtschaftlich so nahe, dass ihre Forderungen in der Insolvenz der
    Geschäftsinhaberin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem
    Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich stehen. Welches gesetzliche
    Ordnungsprinzip hinter der Neuregelung steht, ist hierbei im Streitfall
    genauso wenig entscheidungserheblich wie in dem Senatsurteil vom 17.
    Februar
    2011 (IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 16 mwN). Eine Ausnahme entsprechend
    §
    39 Abs. 5 InsO kommt nach der Höhe der stillen Einlage nicht in
    Betracht.
    Die Revision beruft sich hierauf auch nicht.

    3.

    Mit dem Nachrang der klägerischen Forderung stand nach dem vor dem 1.
    November 2008 geltenden Recht zugleich fest, dass sie aus der
    Global-abtretung der Kundenforderungen gegenüber dem Beklagten kein
    Absonderungsrecht herleiten konnte und wegen seiner behaupteten
    Verletzung
    keine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO
    entstanden
    wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 – IX ZR 249/95, BGHZ 133,
    298, 305). Das zieht die Revision nicht in Zweifel. Nach seinem
    Klagabweisungsantrag hat der Beklagte insoweit auch die Globalabtretung
    an
    die Klägerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF durchgreifend angefochten,
    so
    dass offen bleiben kann, ob diese Bestimmung nach Art. 103d EGInsO
    anwendbar
    ist und dem Absonderungsrecht nach der gesetzlichen Neuregelung
    unabhängig
    von der Insolvenzanfechtung die Anerkennung zu versagen wäre.
    4. Die Klägerin hat vor Stellung des Insolvenzantrages den
    Beteiligungsvertrag mit der Geschäftsinhaberin nicht gekündigt. Ob
    anderenfalls ihr Rückzahlungsanspruch ein Jahr nach der Kündigung im
    Rang
    aufrücken würde, ist nicht entscheidungserheblich. Aus dem Beschluss
    des
    II. Zivilsenats vom 15. November 2011 (II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn 13 bis
    15)
    vermag die Revision daher nichts zu ihren Gunsten herzuleiten.
    5. Nach diesem Ausgangspunkt bedurfte es keiner Feststellung, in welcher
    Höhe die (nachrangige) Forderung der Klägerin unter Berücksichtigung
    des
    auf sie entfallenden Anteils am Verlust (§ 236 Abs. 1 HGB) besteht. Die
    Anfechtung zurückgezahlter Einlageteile der Klägerin ist nicht
    Gegenstand
    des Rechtsstreits.





  • Urteil OLG Hamburg vom 28.08.2012 – 11 U 38/12

    Leitsatz: Scheidet der Insolvenzverwalter nach Beendigung des Insolvenzverfahrens infolge eines Parteiwechsels aus dem Anfechtungsprozess aus, endet das Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten, so dass der Insolvenzverwalter den Prozess nicht nach § 259 Abs. 3 InsO fortführen kann, wenn er durch erneuten Klägerwechsel wieder eintritt.

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    Der Entscheidung des OLG Hamburg lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Frage, ob trotz der Beendigung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers ein Parteiwechsel auf den ehemaligen Insolvenzverwalter, der ursprünglich Kläger des Verfahrens war, zulässig ist, und ob dieser sodann Insolvenzanfechtungsrechte geltend machen dürfte, die zur Unzulässigkeit der Aufrechnung des Beklagten gegen die unstreitig bestehende Klageforderung in Höhe von 12.550,95 Euro mit einer ebenso unstreitigen Gegenforderung in derselben Höhe führen würde. Der Beklagte erwarb diese Gegenforderung am 07.08.2008 durch Abtretung, nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers bereits gestellt worden war. Am 16.05.2009 ist dem Beklagten auf Antrag des Insolvenzverwalters ein Mahnbescheid über die streitgegenständliche Forderung zugestellt worden, gegen den er Widerspruch eingelegt hat. Am 09.07.2009 hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren aufgehoben, nachdem am 12.05.2009 der Insolvenzplan bestätigt worden war. In diesem Insolvenzplan findet sich die Regelung, dass der Insolvenzverwalter laufende Anfechtungsprozesse fortsetzen darf und hierzu auch Verfahren gehören, in denen der Gegner die Aufrechnung mit einer in anfechtbarer Weise erlangten Forderung geltend macht. Am 06.05.2010 sind beim Landgericht die Anspruchsbegründung der vorliegenden Klage und der Kostenvorschuss eingegangen. Mit Schriftsatz vom 01.09.2010 hat der Klägervertreter Rubrumsberichtigung beantragt, da ein „Parteiwechsel kraft Gesetzes nach Beendigung der Prozessstandschaft“ eingetreten sei. Das Landgericht hat das Aktivrubrum mit Beschluss vom 28.09.2010 berichtigt. Nachdem das Landgericht den Kläger am 03.11.2011 darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger nicht berechtigt sei, die Abtretung der Gegenforderung an den Beklagten nach der Insolvenzordnung anzufechten, hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 den Parteiwechsel auf den Insolvenzverwalter erklärt; der Beklagte hat in diesen Parteiwechsel nicht eingewilligt.Für den weiteren Sach- und Streitstand des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der erneute Parteiwechsel sei unzulässig, weil nicht sachdienlich. Der Insolvenzverwalter sei nicht
    klagebefugt. § 259 Abs. 3 InsO greife nicht ein, da der Rechtsstreit bei Beendigung des Insolvenzverfahrens noch nicht rechtshängig gewesen sei. Unabhängig davon fehle die Sachdienlichkeit, da zwischen den Parteien auch die Kostenfolge streitig sei, der Insolvenzverwalter aber jedenfalls über den Betrag von 12.550,98 Euro hinaus nicht prozessführungsbefugt sei, da er insoweit keine Anfechtungsrechte geltend mache. Da der Kläger keine Anfechtungsrechte aus der InsO geltend mache dürfe, habe der Beklagte gegenüber dem Kläger wirksam mit der Gegenforderung aufgerechnet; damit sei der verbliebene Klageanspruch erloschen. Gegen dieses Urteil, das ihm am 20.02.2012 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit einem am 19.03.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet. Der Kläger verfolgt zunächst seinen Antrag auf Klägerwechsel auf den Insolvenzverwalter weiter. Zum Zeitpunkt des Antrags auf Berichtigung des Aktivrubrums vom Insolvenzverwalter auf den Kläger sei der Klägervertreter davon ausgegangen, dass die Aktivlegitimation wieder auf den Kläger als Schuldner zurückgefallen sei. An dieser Stelle habe das Landgericht auf eine Klarstellung drängen müssen, ob eine Rubrumsberichtigung oder eine Parteiänderung gewollt gewesen sei; im ersten Fall hätte das Landgericht Aufklärung verlangen müssen, wie das Insolvenzverfahren beendet worden sei; es wäre dann schon zu diesem Zeitpunkt der Insolvenzplan vorgelegt worden. Das Landgericht hätte daraufhin erörtern müssen, dass weder eine Parteiänderung noch eine Rubrumsberichtigung geboten sei; ein entsprechender Antrag wäre dann unterblieben. Dass der Rubrumsberichtigungsantrag später als Klageänderung gewertet worden sei, sei überraschend gewesen. Jedenfalls habe der Insolvenzverwalter nicht aus dem Prozess ausscheiden sollen. Das Landgericht habe § 259 Abs. 3 InsO fehlerhaft angewendet, da die Norm keinen rechtshängigen, sondern nur einen bei Beendigung des Insolvenzverfahrens anhängigen Rechtsstreit voraussetze. Bei zutreffender Anwendung hätte somit der Klägerwechsel auf den Insolvenzverwalter zugelassen werden müssen. Diese Parteiänderung sei auch zulässig, weil sie zu keinem neuen Prozessstoff führe, da sowohl Forderung und Gegenforderung der Höhe nach unstreitig seien.
    Der Kläger beantragt, das am 18.02.2012 verkündete und am 20.02.2012 zugestellte Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 334 O 111/10 abzuändern und – nach subjektiver Klageänderung im Namen und in Vollmacht des Rechtsanwalts
    Dr. T. – den Beklagten zu verurteilen, an Herrn H. F. 12.550,95 Euro nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.10.2008 zu zahlen.
    Der Beklagte beantragt,die Berufung zurückzuweisen.
    Das Landgericht habe den Parteiwechsel zu Recht abgelehnt. Der Wechsel vom Insolvenzverwalter auf den Kläger habe einen gewillkürten Parteiwechsel und keine Rubrumsberichtigung dargestellt, durch den ein neues
    Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten
    begründet
    worden sei. Insoweit müsse aber die Einrede der Verjährung, die er
    aufrechterhalte, Erfolg haben.
    Ein erneuter Klägerwechsel sei wegen seiner fehlenden Einwilligung, die
    nach mündlicher Verhandlung nicht durch Sachdienlichkeit ersetzt werden
    dürfe, unzulässig.
    Selbst wenn dies anders wäre, könne § 259 Abs. 3 InsO keine Anwendung
    finden. Der Rechtsstreit zwischen dem Insolvenzverwalter und ihm hätte
    erst
    mit Zustellung der Parteiänderungsschrift rechtshängig werden können.
    Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 259 Abs. 3 InsO nicht
    vor,
    denn die streitgegenständliche Forderung sei nicht Gegenstand des
    Insolvenzplans.
    Schließlich habe er die streitgegenständliche Forderung bereits
    erfüllt,
    da er im Zuge der Abtretung den eingeklagten Betrag für den Kläger an
    die
    Fa. H. gezahlt habe. Dies hätte er nicht getan, wenn ihn der Kläger
    rechtzeitig über das Insolvenzverfahren informiert hätte.

    Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das
    Landgericht die Klage abgewiesen. Der noch verbliebene Anspruch des
    Klägers
    in Höhe von 12.550,95 Euro ist durch die Aufrechnung des Beklagten mit
    der
    Gegenforderung, die ihm die Fa. H. abgetreten hat, erloschen (§ 389
    BGB).
    Dass der Beklagte diese Gegenforderung durch eine anfechtbare Handlung
    erlangt hat (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist unerheblich, denn nur ein
    Insolvenzverwalter darf die Anfechtungsrechte der Insolvenzordnung
    geltend
    machen (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2009, IX ZR 206/08, juris Rn. 7).
    An diesem Ergebnis würde sich nichts ändern, wenn der vom Kläger
    deshalb
    beantragte Parteiwechsel zurück auf den Insolvenzverwalter zuzulassen
    wäre. Auch der Insolvenzverwalter dürfte keine Anfechtungsrechte mehr
    geltend machen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers
    ist
    seit dem 09.07.2009 beendet. Die Voraussetzungen des § 259 Abs. 3 Satz 1
    InsO, auf die sich der Kläger beruft, liegen nicht (mehr) vor.

    1.

    Zwar folgt der Senat nicht der Auffassung des Landgerichts, § 259
    Abs. 3
    Satz 1 InsO verlange die Rechtshängigkeit des Anfechtungsprozesses. Es
    genügt, dass der Anfechtungsprozess bei Beendigung des
    Insolvenzverfahrens
    anhängig war, eine Einschränkung des Wortlauts ist nicht geboten (so
    auch
    MüKo-InsO/Stephan, 2. Auflage 2008, § 259 Rn. 21; FK-InsO/Jaffé, 6.
    Auflage 2011, § 259 Rn. 20). Das vom Landgericht zitierte Urteil des IX.
    Zivilsenats des BGH vom 10.12.2009 (IX ZR 206/08, juris) steht diesem
    Befund
    nicht entgegen. Zwar spricht der BGH in seinem Leitsatz und unter Rn. 11
    von
    Rechtshängigkeit. Dies ist jedoch nach Auffassung des Senats auf ein
    redaktionelles Versehen zurückzuführen (so auch Hees, ZinsO 2011, 953,
    955; Commandeur/Kappstein gehen in ihrer Anmerkung zu diesem Urteil auf
    die
    Rechtshängigkeit überhaupt nicht ein, sondern setzen einen
    „anhängigen
    Rechtsstreit“ voraus, NZG 2010, 139). Hierfür spricht, dass der BGH
    die
    Begriffe „anhängig“ und „rechtshängig“ in einem Zusammenhang
    verwendet, ohne sie voneinander abzugrenzen (Rn. 10, 11). Den
    Urteilsgründen ist auch keine Begründung für eine teleologische
    Reduktion
    des Gesetzes zu entnehmen, zumal die Entscheidung auf den Wortlaut der
    Norm
    nicht Bezug nimmt (so auch Priebe, ZinsO 2012, 1015, 1016). Für den vom
    BGH
    entschiedenen Rechtsstreit kam es auf die Unterscheidung auch nicht an,
    denn
    dort war der Anfechtungsprozess bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens
    noch
    nicht einmal anhängig. Derselbe Senat des BGH hatte zuvor auch in seiner
    Entscheidung vom 06.10.2005 (IX ZR 36/02) „im Zeitpunkt der
    Verfahrensaufhebung anhängige Anfechtungsprozesse“ für ausreichend
    erachtet (juris Rn. 30). Dass damit rechtshängige Prozesse gemeint sein
    sollten, ist nicht ersichtlich.

    2.

    Zwischen den Parteien ist jedoch kein Anfechtungsprozess mehr
    anhängig,
    den der Insolvenzverwalter nach § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO fortführen
    könnte.

    a)

    Der ursprüngliche Anfechtungsprozess war mit dem Ausscheiden des
    Insolvenzverwalters aus dem Rechtsstreit infolge des Klägerwechsels
    beendet, denn damit endete dessen Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten

    269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ZPO analog; vgl. OLG Hamm, Beschluss vom
    08.08.2007, 12 W 11/07, juris Rn. 3).
    Dass der Kläger an die Stelle des Insolvenzverwalters treten wollte und
    nicht neben diesen, folgt aus der Auslegung der entsprechenden
    Prozesserklärung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 01.09.2010.
    Dort
    ist von einem “Parteiwechsel kraft Gesetzes nach Beendigung der
    Prozessstandschaft” die Rede. Da der Klägervertreter zuvor auch den
    Insolvenzverwalter vertreten hatte, war diese Erklärung so zu verstehen,
    dass dieser mit dem Wechsel der Prozessführung und seinem Ausscheiden
    aus
    dem Verfahren einverstanden war. In diesem Sinne hat sich der Kläger
    auch
    anschließend verhalten. Andernfalls ergäbe es keinen Sinn, dass er
    erstinstanzlich einen erneuten Parteiwechsel zurück auf den
    Insolvenzverwalter begehrt hat und dieses Ziel auch mit der Berufung
    weiter
    verfolgt.

    b)

    Der Kläger kann den eingetretenen Klägerwechsel nicht mit Erfolg
    angreifen.
    Dass der Klägerwechsel vorliegend nicht zwingend erfolgen musste, da dem
    Insolvenzverwalter im Insolvenzplan die gewillkürte
    Prozessführungsbefugnis für den Rechtsstreit nach § 259 Abs. 3 InsO
    belassen wurde, führte nicht zu einer Hinweispflicht des Landgerichts.
    Das
    Landgericht musste vor der Berichtigung des Aktivrubrums mit dem
    Beschluss
    vom 28.09.2010 nicht beim Insolvenzverwalter als vormaligem Kläger
    nachfragen, wie das Insolvenzverfahren beendet wurde und ob für den
    Insolvenzverwalter die Voraussetzungen des § 259 Abs. 3 InsO vorlägen.
    Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Kläger keine Anhaltspunkte
    für das Vorliegen eines Insolvenzplans mitgeteilt hatte. Im Schriftsatz
    vom
    01.09.2010 teilt er lediglich die Beendigung des Insolvenzverfahrens mit.
    Eine Erkundigung durch das Landgericht hätte folglich eine unzulässige
    Erforschung des Sachverhalts dargestellt. Dass der Insolvenzverwalter
    übersehen hat, dass ihm der Insolvenzplan die Prozessführungsbefugnis
    für
    dieses Verfahren beließ, fällt deshalb allein in seine Verantwortung.
    Dies
    gilt umso mehr, als die Beendigung des Insolvenzverfahrens auch ansonsten
    nicht zu einem Klägerwechsel zwingt. Zwar führt die Beendigung des
    Insolvenzverfahrens im Laufe eines Rechtsstreits zu einem gesetzlichen
    Parteiwechsel (BGH, Beschluss vom 07.04.2011, V ZB 11/10, juris Rn. 6
    m.w.N.). Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 259 Abs. 3 InsO
    ist
    der Insolvenzverwalter jedoch bei entsprechender Ermächtigung und
    Offenlegung berechtigt, den Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft
    fortzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2008, II ZR 26/07, juris Rn.
    13).
    3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713
    ZPO.
    Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Sache hat weder
    grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder
    die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
    Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).





  • Beschluss BGH vom 12.07.2012 – IX ZB 219/11

    Ist eine von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre erfasste Sicherungshypothek erloschen, bedarf es zu deren Löschung im Grundbuch entweder der Bewilligung des Gläubigers oder eines den in § 29 Abs. 1 GBO genannten Anforderungen genügenden Unrichtigkeitsnachweises; eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts über den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist kein solcher Nachweis.

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    Auf Kosten des Beteiligten zu 1 wird die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. August 2011 zurückgewiesen.

    I.

    Der Beteiligte zu 1 ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. März 2011 über das Vermögen des Beteiligten zu 6 eröffnet wurde. Zu der Insolvenzmasse gehören die im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundstücke, die zwischen dem 18. Februar 2008 und dem 13. August 2010 zugunsten der Beteiligten zu 2 bis 5 mit fünf Zwangssicherungshypotheken belastet wurden. Der Beteiligte zu 1 beantragte deren Löschung. Dem Antrag waren die Urkunde über seine Verwalterbestellung und der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beigefügt. Darüber hinaus legte er eine Bestätigung des Insolvenzgerichts vor, wonach das Insolvenzverfahren aufgrund eines am 30. Januar 2008 eingegangenen Antrags eröffnet worden war. Die Beteiligten zu 2 und 3 widersprachen gegenüber dem Grundbuchamt der Löschung. Das Grundbuchamt hat dem Beteiligten zu 1 im Wege einer Zwischenverfügung – soweit hier von Interesse – aufgegeben, die Löschungsbewilligungen der Gläubiger sowie die Zustimmung des Eigentümers zu den Löschungen in grundbuchmäßiger Form vorzulegen. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 den Löschungsantrag weiter.

    II.

    Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZIP 2011, 1876 veröffentlicht ist, erachtet zur Löschung der Hypotheken die Vorlage entsprechender Bewilligungen der Gläubiger gemäß § 19 GBO als erforderlich. Diese würden im Hinblick darauf, dass eine aufgrund der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre nach § 88 InsO unwirksame Zwangssicherungshypothek unter bestimmten Voraussetzungen wieder wirksam werde, in ihren Rechten betroffen, weshalb der Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 GBO für die Löschung nicht genügend sei. Nach § 27 Satz 1 GBO bedürfe es überdies der Zustimmung des Eigentümers. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

    III.

    Die gemäß § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

    1.

    Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht allerdings an, dass die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre nach § 88 InsO erfassten Zwangssicherungshypothek (§ 867 ZPO) im Grundbuch stets die Bewilligung des Gläubigers voraussetzt.
    Nicht zu beanstanden ist der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Nach § 88 InsO wird eine Zwangssicherungshypothek, die ein Insolvenzgläubiger in dem letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Zwangsvollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Grundbesitz des Schuldners erlangt hat, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam. Rechtsfolge dieser sog. Rückschlagsperre ist das Erlöschen der Hypothek (BGH, Urteile vom 3. August 1995 – IX ZR 34/95, BGHZ 130, 347, 353 [zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO] und vom 19. Januar 2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 78 Rn. 16).
    Das Beschwerdegericht hat ferner richtig erkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine nach § 88 InsO erloschene Zwangssicherungshypothek, wenn sie noch im Grundbuch eingetragen ist, wieder neu entstehen kann, allerdings nur mit entsprechend verändertem Rang; Voraussetzung hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter das belastete Grundstück frei gibt oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung des Grundstücks aufgehoben wird (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 80 Rn. 20 ff. sowie Beschluss vom 19. Mai 2011 – IX ZB 284/09, ZIP 2011, 1372, 1373 Rn. 11).
    Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen. Ihr wird im Wesentlichen entgegen gehalten, dass das Grundbuch seine Funktion, im Interesse des Rechtsverkehrs eindeutig und zweifelsfrei über die Rechtslage Auskunft zu erteilen, nicht erfüllen könne, sofern die Grundbucheintragung anstelle der erloschenen eine erst später mit verändertem Rang (wieder-)entstandene Zwangssicherungshypothek verlautbare; daran änderten auch die von dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 19. Januar 2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 82 Rn. 24) für geboten erachteten Rangvermerke nichts (vgl. etwa Demharter, Rpfleger 2006, 256, 257; Alff/Hintzen, ZInsO 2006, 481, 482; Böttcher, NotBZ 2007, 86, 88).
    Ob dieser Einwand zutrifft, kann dahinstehen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt die Möglichkeit, dass die Zwangssicherungshypothek in Zukunft wieder neu entsteht, nicht dazu, dass die durch ihr Erlöschen (zunächst) bewirkte Unrichtigkeit des Grundbuchs nur aufgrund einer Bewilligung des Gläubigers nach § 19 GBO beseitigt werden kann. Das Grundbuch ist vielmehr auch dann zu berichtigen, wenn seine Unrichtigkeit im Sinne von § 22 GBO nachgewiesen wird (OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG München, ZIP 2012, 382, 383; Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren Rn. 100; Eckardt in Jaeger, InsO, § 88 Rn. 65; MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl., § 88 Rn. 23; aA Bestelmeyer, Rpfleger 2006, 387, 388).

    a)

    Auf welchem Weg die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre erfassten Zwangssicherungshypothek erreicht werden soll, ist im Ausgangspunkt dem Insolvenzverwalter überlassen, der aufgrund der gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf ihn übergegangenen Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Eigentümers (Insolvenzschuldners) die Berichtigung des Grundbuchs betreibt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GBO; vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn. 88 a). Der Insolvenzverwalter kann den eingetragenen Inhaber des Grundpfandrechts, notfalls im Klageweg (§ 894 BGB, § 894 ZPO), auf Erteilung einer Löschungsbewilligung in Anspruch nehmen; alternativ kann er die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 Abs. 1 GBO verlangen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 – IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 81 Rn. 22). Dies setzt allerdings voraus, dass der Unrichtigkeitsnachweis mit den in § 29 GBO als Beweismittel zugelassenen Urkunden erbracht werden kann (dazu noch im Folgenden). Beide Möglichkeiten stehen, wie sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ergibt, gleichrangig nebeneinander (OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 14; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 22 Rn. 94; KEHE/Dümig, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 22 Rn. 6; Schöner/Stöber, aaO, Rn. 360).

    b)

    Die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass selbst dann, wenn der Insolvenzverwalter den Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 Abs. 1 GBO zu führen vermag, zur Berichtigung des Grundbuchs (zusätzlich) die Bewilligung des Gläubigers notwendig sein soll, findet in der Grundbuchordnung keine Stütze (ebenso Lau, EWiR 2012, 29, 30). Sie lässt sich – anders als das Beschwerdegericht offenbar meint – auch nicht mit einem rechtlichen Nachteil begründen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass ihm die Zwangssicherungshypothek nach der Löschung endgültig nicht mehr als Sicherheit zur Verfügung steht und er deshalb Betroffener iSv. § 19 GBO ist. Richtig ist zwar, dass die Vorschrift des § 19 GBO den Vollzug einer Grundbucheintragung von der Bewilligung desjenigen abhängig macht, dessen Recht hierdurch betroffen wird. Das Bewilligungserfordernis erfährt aber für den – hier gegebenen – Fall, dass die Eintragung der Berichtigung des Grundbuchs dient, durch die Regelung des § 22 GBO, bei der es sich um eine Ausnahme von dem das Grundbuchrecht beherrschenden formellen Konsensprinzip handelt (Senat, Beschluss vom 10. März 1976 – V ZB 15/75, BGHZ 66, 341, 345), eine Einschränkung.

    c)

    Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil unter den in § 23 Abs. 1 GBO und § 24 GBO geregelten Voraussetzungen eine Grundbuchberichtigung aufgrund des Unrichtigkeitsnachweises nicht in Betracht kommt. Den Vorschriften liegt zugrunde, dass ein auf Lebenszeit bestelltes oder zeitlich befristetes Recht erloschen ist, aus dem jedoch möglicherweise noch Ansprüche auf rückständige Einzelleistungen (etwa Mietzinsen beim Nießbrauch) fortbestehen; sie sollen für eine Übergangszeit grundbuchrechtlich geschützt werden, indem die Löschung des Stammrechts – zur Verhinderung eines ansonsten in Betracht kommenden gutgläubigen Erwerbs Dritter gemäß § 892 BGB – von der Bewilligung des Berechtigten oder seines Rechtsnachfolgers abhängig gemacht wird (Senat, aaO, S. 346; Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., § 23 Rn. 2). Diese Erwägungen sind auf eine nach § 88 InsO unwirksame Zwangssicherungshypothek nicht übertragbar, weil dieses Recht in vollem Umfang erlischt.

    d)

    Auch die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) steht der Löschung der Hypothek aufgrund des Unrichtigkeitsnachweises nicht entgegen. Der Gläubiger ist im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen für die Neuentstehung des Grundpfandrechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s.o. unter b) von Umständen abhängig sind, die seinem Einfluss entzogen sind, nicht in einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen, die seine Zustimmung zu der Grundbuchberichtigung geboten erscheinen ließe. Im Übrigen werden seine berechtigten Belange dadurch gewahrt, dass ihm das Grundbuchamt vor der Löschung im Wege des § 22 Abs. 1 GBO rechtliches Gehör zu gewähren hat (Senat, Urteil vom 12. November 2004 – V ZR 322/03, NJW-RR 2005, 315, 316 mwN; OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG München, ZIP 2012, 382, 383; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 22 Rn. 49).

    2.

    Die Entscheidung ist aber aus einem anderen Grund richtig, so dass das Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG). Der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO ist in dem hier zu entscheidenden Fall nicht geführt, weil der Beteiligte zu 1 nicht in der von § 29 GBO gebotenen Form nachgewiesen hat, wann der für den Eintritt der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre nach § 88 InsO in zeitlicher Hinsicht maßgebliche Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) bei dem Insolvenzgericht eingegangen ist; die Löschung der Zwangssicherungshypotheken kann deshalb nur aufgrund entsprechender Bewilligungen der Beteiligten zu 2 bis 5 nach § 19 GBO erreicht werden.
    Der Nachweis ist erforderlich. Entbehrlich wäre er allerdings dann, wenn zwischen der Eintragung der Zwangssicherungshypotheken und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weniger als ein Monat vergangen wäre. Denn in diesem Fall wäre offenkundig, dass die Hypotheken in dem letzten Monat vor dem Eingang des Eröffnungsantrags oder nach diesem Antrag eingetragen worden sind, weshalb es nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO insoweit keines weiteren Nachweises bedürfte (Keller, ZIP 2000, 1324, 1331). So verhält es sich hier aber nicht. Die Hypotheken sind nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts zwischen dem 18. Februar 2008 und dem 13. August 2010 und somit länger als einen Monat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. März 2011 in das Grundbuch eingetragen worden. Darauf, ob – wie teilweise vertreten wird – für den Eintritt der Rückschlagsperre auf den Eingang des Eintragungsantrags bei dem Grundbuchamt abzustellen ist, sofern bereits zu diesem Zeitpunkt alle Voraussetzungen für die Eintragung der Zwangssicherungshypothek vorlagen (so etwa FK-InsO/App, 6. Aufl., § 88 Rn. 19; KPB/Lüke, InsO, § 88 Rn. 17 [Stand: August 2010] mwN; aA OLG Brandenburg, ZInsO 2010, 2097, 2098; LG Berlin, ZIP 2001, 2293; LG Bonn, ZIP 2004, 1374, 1375; MünchKomm-InsO/Breuer, aaO, § 88 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 88 Rn. 20; Keller, aaO, S. 1329; Raebel, ZInsO 2003, 1124, 1128), kommt es nach dem vorstehend dargestellten zeitlichen Ablauf nicht an.
    Durch öffentliche Urkunden ist der Nachweis nicht geführt. Die von dem Beteiligten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Insolvenzgerichts vom 21. März 2011, in der das Eingangsdatum des Antrags mitgeteilt wurde, auf den hin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, stellt keinen für das Grundbuchverfahren geeigneten Nachweis dar (aA Volmer, ZfIR 2006, 441; wohl auch Böhringer, Rpfleger 2007, 178, 187). Sie erfüllt nicht die Anforderungen, die durch die – auch im Grundbuchrecht heranzuziehende (Senat, Beschluss vom 20. September 1957 – V ZB 19/57, BGHZ 25, 186, 188) – Vorschrift des § 415 Abs. 1 ZPO an eine öffentliche Urkunde gestellt werden, weil das Insolvenzgericht bei ihrer Erstellung die Grenzen der ihm zugewiesenen Befugnisse überschritten hat. Dem Insolvenzgericht kommt nicht die Aufgabe zu, den Eingang des der Insolvenzeröffnung zugrunde liegenden Antrags gegenüber dem Grundbuchamt zu bescheinigen (OLG München, ZIP 2010, 1861, 1862; Böttcher, NotBZ 2007, 86, 89; NotBZ 2011, 417, 418; Keller, ZfIR 2006, 499, 501 und FGPrax 2010, 278, 279).

    a)

    Das ergibt sich aus einem Vergleich mit der Rechtslage bei der Insolvenzanfechtung, soweit es für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung in zeitlicher Hinsicht – wie regelmäßig (vgl. §§ 130 ff. InsO) – ebenfalls auf den Eingang des Eröffnungsantrags bei dem Insolvenzgericht ankommt. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO erweist sich, sofern mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, der erste zulässige und begründete Antrag als maßgeblich, selbst wenn das Insolvenzverfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet wurde. Diesen Antrag zu bestimmen, ist indes nach der Systematik der Insolvenzordnung nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, sondern des über die Anfechtungsklage entscheidenden Prozessgerichts. Dem entspricht es, dass eine Bindung des Prozessgerichts an die Rechtsauffassung des Insolvenzgerichts nur ausnahmsweise bejaht wird, wenn nämlich in dem Eröffnungsbeschluss – was allerdings nicht erforderlich ist (vgl. § 27 Abs. 2 InsO) und hier auch nicht der Fall war – auf den zugrunde liegenden Antrag Bezug genommen wird und vor diesem Antrag keine weiteren Anträge gestellt wurden (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO, § 139 Rn. 8, 10; Uhlenbruck/Hirte, aaO, § 139 Rn. 4; Kreft, InsO, 6. Aufl., § 139 Rn. 9 mwN).

    b)

    Nichts anderes kommt für die insolvenzrechtliche Rückschlagsperre in Betracht, weil diese der Insolvenzanfechtung sachlich zuzuordnen ist (Eckardt in Jaeger, aaO, § 88 Rn. 6; Kreft/Kayser, aaO, § 88 Rn. 5; Uhlenbruck, aaO, § 88 Rn. 1) und sich zudem die Beurteilung, ob die beanstandete Sicherung des Insolvenzgläubigers innerhalb der Monatsfrist vor dem Eingang des Eröffnungsantrags erlangt wurde, gemäß § 139 Abs. 1 InsO nach demselben Maßstab wie bei der Insolvenzanfechtung richtet. Der für den Eintritt der Rückschlagsperre maßgebliche Eröffnungsantrag ist daher – wie dort – im Streitfall durch das Prozessgericht zu bestimmen. Das Insolvenzgericht ist hierzu nicht befugt. Einer gleichwohl ausgestellten Bescheinigung kommt deshalb nach § 415 Abs. 1 ZPO nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zu.

    c)

    Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Insolvenzordnung. Zwar sah der Regierungsentwurf für den Fall, dass mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, ein auf den Antrag des Insolvenzverwalters durchzuführendes Verfahren vor, in dem der für die Insolvenzanfechtung maßgebliche Eröffnungsantrag durch das Insolvenzgericht festgestellt werden sollte (§ 158 RegE-InsO; BT-Drs. 12/2443, S. 34, 166). Die Regelung wurde jedoch aufgrund der Kritik des Rechtsausschusses an der mit einem solchen Verfahren für das Insolvenzgericht verbundenen Mehrbelastung nicht übernommen (vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 174).

    d)

    Die vorstehenden Erwägungen beanspruchen auch dann Geltung, wenn – was aus der hier vorgelegten Bescheinigung allerdings nicht hervorgeht – lediglich ein einziger Eröffnungsantrag gestellt wurde. Zwar stellt in diesem Fall eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts darüber, wann der Antrag eingegangen ist, der Sache nach lediglich eine Auskunft dar, weil sich eine rechtliche Bewertung, auf welchen von mehreren Anträgen nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO für die Fristberechnung abzustellen ist, erübrigt. Auch insoweit lässt sich der Insolvenzordnung aber nicht entnehmen, dass die Erteilung derartiger, zu dem Gebrauch im Grundbuchverfahren bestimmter Auskünfte zu den dem Insolvenzgericht zugewiesenen Aufgaben zählt (ebenso Keller, ZfIR 2006, 499, 502).

    3.

    Zu Recht hat das Beschwerdegericht nach § 27 Satz 1 GBO die Zustimmung des Eigentümers zu der beantragten Löschung für erforderlich erachtet. Die Zustimmung ist nicht nach § 27 Satz 2 GBO entbehrlich, weil die Unrichtigkeit des Grundbuchs, wie ausgeführt, nicht nachgewiesen ist. Sie ist im Hinblick darauf, dass über das Vermögen des Eigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet ist, gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter zu erklären (vgl. Meikel/Böttcher, aaO, § 27 Rn. 84; Lemke/Zimmer/Hirche, Immobilienrecht, § 27 GBO Rn. 9). Dessen Berichtigungsantrag vermag die Zustimmung – sollte sie überhaupt darin gesehen werden können – nicht zu ersetzen, weil der Antrag nicht den in § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO genannten Formanforderungen genügt (vgl. § 30 GBO).





  • Beschluss BGH vom 12.07.2012 – IX ZB 42/10

    Der Schuldner muss im Verfahren der Vergütungsfestsetzung des vorläufigen Insolvenzverwalters angehört werden. Die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde des Schuldners gegen die Festsetzung der Vergütung beginnt regelmäßig bereits mit der öffentlichen Bekanntmachung im Internet und nicht erst mit einer späteren persönlichen Zustellung, auch wenn der Schuldner zuvor nicht angehört wurde.

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    Auf Kosten der Schuldnerin wird die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 29. Januar 2010 als unzulässig verworfen.

    I.

    Die Schuldnerin beantragte am 2. Januar 2008 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am folgenden Tag bestellte das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Nachdem die Schuldnerin ihren Eröffnungsantrag am 28. März 2008 zurückgenommen hatte, hob das Insolvenzgericht die Bestellung des weiteren Beteiligten am 31. März 2008 auf und entschied, dass die Schuldnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen habe. Auf den Antrag des weiteren Beteiligten hat das Insolvenzgericht dessen Vergütung mit Beschluss vom 29. April 2008 auf 81.322,27 € und die zu erstattenden Auslagen auf 750 € festgesetzt, jeweils zuzüglich 19 vom Hundert Umsatzsteuer. Es hat dabei einen Gesamtzuschlag von 85 vom Hundert zur Regelvergütung des vorläufigen Verwalters gewährt. Der Beschluss wurde am 30. April 2008 im Internet öffentlich bekannt gemacht und der Schuldnerin am 10. Mai 2008 persönlich zugestellt. Am 19. Mai 2008 hat die Schuldnerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten sofortige Beschwerde erhoben mit dem Ziel, eine Herabsetzung der festgesetzten Vergütung mindestens auf die Regelvergütung zu erreichen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit der Rechtsbeschwerde.

    II.

    Die nach §§ 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

    Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Fragen kommt es nicht an, weil die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts bereits unzulässig war.

    1.

    Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ist im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Bei der Revision prüft das Revisionsgericht von Amts wegen gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO, ob die Berufung zulässig war, weil es andernfalls an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Revisionsgericht fehlt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1987 – IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, ZIP 2000, 2222). Entsprechendes gilt bei der Rechtsbeschwerde gemäß der insoweit gleichlautenden Bestimmung des § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO hinsichtlich der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – IX ZB 369/02, WM 2004, 198; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Juni 2009 – IX ZB 161/08, WM 2009, 1582 Rn. 5 ff; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 557 Rn. 8 und § 577 Rn. 2; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 557 Rn. 15 und § 577 Rn. 3).

    2.

    Die am 19. Mai 2008 beim Insolvenzgericht per Telefax eingegangene sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 29. April 2008, durch den die Vergütung des weiteren Beteiligten für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter festgesetzt wurde, war verfristet. Die Notfrist von zwei Wochen, innerhalb der die sofortige Beschwerde nach § 4 InsO, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO einzulegen war, begann gemäß § 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 64 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 InsO zwei Tage nach der am 30. April 2008 erfolgten öffentlichen Bekanntmachung der Vergütungsfestsetzung im Internet, mithin mit Ablauf des 2. Mai 2008, und endete am 16. Mai 2008. Der Umstand, dass der Festsetzungsbeschluss der Schuldnerin nach der Bekanntmachung im Internet auch noch persönlich zugestellt wurde, hat auf den Lauf der Frist keinen Einfluss (BGH, Beschluss vom 5. November 2009 – IX ZB 173/08, ZInsO 2009, 2414 Rn. 9). Die Anknüpfung des Fristlaufs an die öffentliche Bekanntmachung im Internet ohne Veröffentlichung der festgesetzten Beträge (§ 64 Abs. 2 Satz 2 InsO) verletzt nicht den Anspruch der Schuldnerin auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4, Art. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. November 2011 – IX ZB 165/10, WM 2011, 2374 Rn. 16 ff.). Die Schuldnerin musste mit der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters rechnen, nachdem sie ihren Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 28. März 2008 zurückgenommen und das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 31. März 2008 – der Schuldnerin persönlich zugestellt am 5. April 2008 – die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters aufgehoben und die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin auferlegt hatte. Zwar hätte ihr das Insolvenzgericht vor der Festsetzung der Vergütung Gelegenheit geben müssen, zu dem Vergütungsantrag des vorläufigen Verwalters Stellung zu nehmen (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2010 – IX ZB 83/06, ZInsO 2010, 397 Rn. 5). Auch ohne Anhörung hatte die Schuldnerin aber Anlass, die Insolvenzveröffentlichungen im Internet zu verfolgen (zum Fall des angehörten Schuldners vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 – IX ZB 249/02, WM 2004, 394; vom 21. Januar 2010, aaO Rn. 6). Im Übrigen erteilte die Schuldnerin unter dem Datum des 4. April 2008 ihrem Verfahrensbevollmächtigten eine Vollmacht “in Sachen GmbH/Insolvenzverfahren wegen Beschwerde und Akteneinsicht”. Dies kann nur damit erklärt werden, dass sie eine Vergütungsfestsetzung erwartete. Schließlich erlangte die Schuldnerin noch mehrere Tage vor Ablauf der Beschwerdefrist tatsächliche Kenntnis von der Vergütungsfestsetzung durch die persönliche Zustellung des Festsetzungsbeschlusses. Auch deshalb war es für sie nicht unzumutbar erschwert, Rechtsschutz gegen die Vergütungsfestsetzung zu erlangen, selbst wenn die Frist für die sofortige Beschwerde, was sie in Rechnung stellen musste, bereits mit der öffentlichen Bekanntmachung im Internet zu laufen begann.





  • Pressemitteilung: Neuregelung des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens auf dem Weg – 18.07.2012

    Zu dem heute vom Bundeskabinett beschlossenen Gesetzentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte erklärt Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger:

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    Mit den Neuregelungen wird Menschen, die in eine finanzielle Notsituation geraten sind, schneller als bisher eine zweite Chance eröffnet. Deutschland ist ein Land, das Unternehmensgründungen fördert und jedem Mut zum Aufbruch in die Selbständigkeit machen möchte. Viele – gerade junge – Menschen wagen diesen Schritt in die Selbständigkeit. Bei einem Scheitern stehen sie oftmals vor einem Riesenberg aus Schulden. Aber auch Verbraucher können leicht und zumeist unverschuldet in die Situation der Zahlungsunfähigkeit kommen – sei es durch Scheidung, Krankheit oder den Verlust des Arbeitsplatzes. Die Zahlen belegen dies: Im Jahr 2011 gab es in Deutschland über 100.000 Verbraucherinsolvenzverfahren und knapp über 20.000 Insolvenzverfahren von ehemals selbständigen Personen. Mit den Neuregelungen stellen wir sicher, dass Existenzgründer und Verbraucher nicht dauerhaft in dem Schuldenturm festsitzen. Sie erhalten schneller als bisher die Chance zum Neuanfang, wenn sie einen Teil ihrer Schulden begleichen. Die Beschleunigung ist auch im Interesse der Gläubiger, weil die Schuldner erstmals einen gezielten Anreiz erhalten, möglichst viel zu bezahlen. Die Neuregelungen ermöglichen es Schuldnern, im Insolvenzverfahren schon nach drei Jahren statt bisher sechs Jahren von ihren Restschulden befreit zu werden, wenn sie mindestens ein Viertel der Forderungen sowie die Verfahrenskosten bezahlen. Eine Verkürzung von bisher sechs auf fünf Jahre ist möglich, wenn immerhin die Verfahrenskosten vollständig bezahlt werden. Parallel steht künftig auch Verbrauchern das Insolvenzplanverfahren offen. So können nunmehr alle Schuldner innerhalb des Insolvenzverfahrens sich schnell und flexibel mit den Gläubigern einigen. Die beabsichtigte aktivere Einbindung des Schuldners verbessert auch die Situation der Gläubiger. So wird der Schuldner künftig bereits mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verpflichtet, zur bestmöglichen Tilgung seiner Schulden eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Verbesserung der Gläubigerrechte trägt auch die Möglichkeit Rechnung, während des gesamten Insolvenzverfahrens Versagungsgründe geltend machen zu können. Mitglieder von Wohnungsgenossenschaften sollen in Zukunft in der Insolvenz ähnlich wie Mieter geschützt werden. Aus Sicht der Betroffenen macht es oft keinen Unterschied, ob sie in einer Miet- oder Genossenschaftswohnung wohnen.

    Zum Hintergrund:

    Nach dem bereits verabschiedeten Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), das in seinen wesentlichen Teilen am 1. März 2012 in Kraft getreten ist, wurde nunmehr vom Kabinett der vom Bundesministerium der Justiz vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte beschlossen. Dieser ist Teil eines dreistufigen nationalen Reformplans, der mit der Neujustierung der Konzerninsolvenz seinen Abschluss finden wird.

    Der Gesetzentwurf enthält Regelungen zur:

    - Verkürzung und Umgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens,
    - Stärkung der Gläubigerrechte,
    - Umgestaltung d. Einigungsversuchs im Verbraucherinsolvenzverfahren,
    - insolvenzrechtl. Stellung v. Mitgliedern v. Wohnungsgenossenschaften.

    Verkürzung und Umgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens

    Der Entwurf eröffnet Schuldnern die Möglichkeit, die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens von derzeit sechs Jahren auf drei Jahre zu verkürzen. Diese Möglichkeit besteht, wenn es dem Schuldner gelingt, innerhalb der ersten drei Jahre des Verfahrens mindestens 25% der Gläubigerforderungen und die Verfahrenskosten zu begleichen. Eine vorzeitige Restschuldbefreiung soll zudem nach fünf Jahren möglich sein, wenn zumindest die Verfahrenskosten beglichen werden können. Ansonsten soll es bei der derzeitigen Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens von sechs Jahren bleiben.
    Mit dieser differenzierten Regelung sucht der Entwurf einen Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners an einer möglichst schnellen Restschuldbefreiung, die ihm eine „zweite Chance“ eröffnet, und den Interessen der Gläubiger an der Realisierung der ihnen zustehenden Forderungen wie auch den Interessen der Landesjustizverwaltungen, welche über die Stundungsregelung des § 4a InsO an der Finanzierung der Insolvenzverfahren beteiligt sind. Durch die neuen Regelungen wird die Effektivität des Verfahrens gesteigert und den Folgen einer Verkürzung der Wohlverhaltensperiode Rechnung getragen. Die Möglichkeit einer Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens soll allen natürlichen Personen offen stehen, d.h. sie wird nicht auf bestimmte Personengruppen wie Existenzgründer oder Verbraucher beschränkt.

    Möglichkeit der Durchführung von Insolvenzplanverfahren

    Künftig wird auch Verbrauchern das Insolvenzplanverfahren eröffnet, um jedem Schuldner während des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit einer flexiblen Entschuldung in Einvernehmen mit seinen Gläubigern an die Hand zu geben.

    Stärkung der Gläubigerrechte

    Die Wahrnehmung der Gläubigerrechte ist, gerade wenn es um die Erteilung der Restschuldbefreiung geht, teilweise beschwerlich. Die praktischen Schwierigkeiten führen dazu, dass zuweilen die Restschuldbefreiung erteilt wird, obwohl Versagungsgründe vorliegen. Mit den Maßnahmen zur Stärkung der Gläubigerrechte soll dies künftig verhindert werden. Unter anderem ermöglicht der Entwurf es nunmehr den Gläubigern, einen Versagungsantrag auf Restschuldbefreiung sowohl im Regelfall des schriftlichen Verfahrens, wie auch im mündlichen Verfahren jederzeit auch schriftlich zu stellen. Ein solcher Antrag muss spätestens im Schlusstermin vorliegen oder gestellt werden. Der Entwurf will damit auch die Akzeptanz des Instituts der Restschuldbefreiung unter den Gläubigern weiter verbessern.

    Umgestaltung des Einigungsversuchs im Verbraucherinsolvenzverfahren

    Die Effizienz des außergerichtlichen Einigungsverfahrens wird verbessert. Es soll künftig kein außergerichtlicher Einigungsversuch mehr unternommen werden müssen, wenn dieser offensichtlich aussichtslos ist. Hierdurch sollen die begrenzten Ressourcen von Schuldner- und Insolvenzberatungsstellen geschont werden.

    Schutz von Mitgliedern von Wohnungsgenossenschaften

    Mitglieder von Wohnungsgenossenschaften sollen künftig in der Insolvenz – ähnlich wie derzeit bereits Mieter – vor dem Wohnungsverlust geschützt werden. Die vorgeschlagene Regelung soll zugleich verhindern, dass Schuldner ihr Vermögen unbegrenzt als genossenschaftliches Geschäftsguthaben insolvenzfest anlegen können. Damit trägt es auch den Interessen der Insolvenzgläubiger Rechnung.

    (BMJ – 18.07.2012 – Link zum Gesetzesentwurf: RegE für ein Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte)





  • Urteil BGH vom 14.05.2012 – II ZR 130/10

    Leitsatz: Der Schutzbereich der Insolvenzantragspflicht umfasst auch solche Schäden des Neugläubigers, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der insolvenzreifen Gesellschaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können.

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    Am 1. September 2004 schlossen die Kläger mit der AIW einen Werkvertrag über Fassadenarbeiten an ihrem Haus. Der Beklagte war Geschäftsführer der AIW. Bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die AIW überschuldet. Nach Durchführung der Arbeiten beglichen die Kläger die Schlussrechnung der AIW vom 13. Oktober 2004. Unter Berücksichtigung eines bereits geleisteten Abschlags zahlten sie insgesamt 10.739,35 €.
    Etwa ein Jahr später machten die Kläger Mängel geltend. Der Streit hierüber mündete in einen Prozess. Mit Urteil vom 19. Dezember 2008 gab das Landgericht Koblenz der Klage gegen die AIW auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 44.671,99 € statt. Mit verklagt hatten die Kläger den Beklagten persönlich auf Zahlung von 32.368 €. Sie warfen ihm vor, sie, die Kläger, durch den vorsätzlichen Einbau systemfremder Teile getäuscht zu haben. Insoweit wurde die Klage abgewiesen, da kein Vorsatz feststellbar war.
    Am 20. Februar 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der AIW eröffnet. Die Kläger verlangen vom Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht in Höhe des gegen die AIW titulierten Betrages von 44.671,99 €. Weiter verlangen sie Ersatz der Kosten des Gerichtsverfahrens gegen die AIW einschließlich der Kosten eines Beweissicherungsverfahrens in Höhe von 9.388,81 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.878,30 €. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten führte zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Kläger, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstreben.

    Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Beklagte schuldet zwar nicht Ersatz des von den Klägern geltend gemachten positiven Interesses. Er hat den Klägern aber den Vertrauensschaden zu ersetzen.

    I.

    Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, GmbHR 2011, 249) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klage stünde nicht die materielle Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess entgegen, da dieses einen anderen Streitgegenstand betroffen habe. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. stünde den Klägern aber nicht zu. Die AIW sei zwar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insolvenzreif gewesen. Deshalb hätten Neugläubiger – wie die Kläger – Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Der geltend gemachte Schaden falle indes nicht in den Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. Es fehle die innere Verbindung mit der Insolvenzverschleppung. Der Kläger habe der AIW keinen Kredit oder sonst irgendeine Vorleistung gewährt. Die Erfüllung des Werkvertrags wäre unabhängig von der Insolvenz(reife) reibungslos verlaufen, wenn die AIW mangelfrei gearbeitet hätte. Die Kläger hätten die Schlussrechnung nur im Vertrauen auf die Mangelfreiheit des Werks, nicht dagegen im Vertrauen auf die Solvenz der AIW bezahlt.

    II.

    Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Der Beklagte, der seine Insolvenzantragspflicht verletzt hat, haftet den Klägern bereits deshalb nicht auf Schadensersatz statt der Leistung aus dem Werkvertrag mit der insolvenzreifen Gesellschaft, weil er nicht das positive, sondern das negative Interesse zu ersetzen hat. Die Kläger sind so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn sie nicht auf die Solvenz der AIW vertraut hätten.

    1.

    Der Beklagte haftet – wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat – den Klägern wegen Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung.
    Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer nach § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO, § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen. Diese Vorschriften sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 190). Ihr Schutzzweck erfasst nicht nur Alt-, sondern auch Neugläubiger, die in Unkenntnis der Insolvenzreife der Gesellschaft noch in Rechtsbeziehungen zu ihr getreten sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1958 – VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100, 104; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13). Der Beklagte hat den objektiven Tatbestand des Schutzgesetzes erfüllt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die AIW im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern am 1. September 2004 bereits überschuldet (§ 19 InsO, § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG a.F.). Der Beklagte als damaliger Geschäftsführer hat keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.
    Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Für den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung genügt die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38 beide m.w.N.). Diese Vermutung hat der Kläger aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt.

    2.

    Der von den Klägern geltend gemachte Schaden fällt aber nicht unter das von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. geschützte Interesse.
    Die Neugläubiger haben bei Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht einen Anspruch gegen die Geschäftsführer auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 198; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13; Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15). Das Verbot der Insolvenzverschleppung dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern hat auch den Zweck, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60). Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG aF potenzielle Neugläubiger vor der Eingehung solcher Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll, geschieht dies zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen Gesellschaft noch Geld- oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden. Anders als der Schaden der Altgläubiger, der in der durch die Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 40). Ersatzfähig sind danach nur Schäden, die durch die Insolvenzreife der Gesellschaft verursacht worden sind.
    Bei der Frage nach den Rechtsfolgen der Insolvenzverschleppungshaftung ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich um einen deliktsrechtlichen Anspruch handelt (BGH, Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 14 f.). Schadensersatzansprüche aus einer unerlaubten Handlung richten sich selbst dann in der Regel nur auf Ersatz des negativen oder Erhaltungsinteresses, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben (BGH, Urteil vom 25. November 1997 – VI ZR 402/96, NJW 1998, 983, 984; Urteil vom 30. Mai 2000 – IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2670; Urteil vom 18. Januar 2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 f.). Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Ersatz des positiven oder Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, richtet sich der deliktische Schadensersatzanspruch allein auf das Erhaltungsinteresse (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, Vor §§ 249 ff. Rn. 48, § 249 Rn. 195).
    Der Neugläubiger ist von dem wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht deliktisch haftenden Geschäftsführer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Geschäftsleiter seiner Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. In diesem Fall hätte der Neugläubiger nicht mehr in vertragliche Beziehungen zur Gesellschaft treten können. Der zu ersetzende Schaden besteht deshalb nicht in dem wegen Insolvenz der Gesellschaft „entwerteten“ Erfüllungsanspruch. Auszugleichen ist vielmehr lediglich das negative Interesse, z.B. in Form von Waren- und Lohnkosten, die der Neugläubiger wegen des Vertragsschlusses mit der Schuldnerin erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 201; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 8. März 1999 – II ZR 159/98, ZIP 1999, 967; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 21; Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 23; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 20, 40), und das nur ausnahmsweise auch einen entgangenen Gewinn umfassen kann (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15).
    Die Kläger machen keinen Anspruch auf Ausgleich eines negativen Interesses geltend. Sie begehren vom Beklagten mit der Klageforderung von 44.671,99 € vielmehr den Betrag, der ihnen als Schadensersatz statt der Leistung zum Ausgleich ihres Interesses auf ordnungsgemäße Erfüllung des Werkvertrags mit der AIW zugesprochen wurde.
    Nach dem Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. Dezember 2008 (8 O 151/07) lag dem Rechtsstreit des Vorprozesses folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Kläger hatten sich entschlossen, ein von ihnen in Holzrahmenbauweise errichtetes Haus mit einem Inthermo-Wärmedämm-Verbundsystem auszustatten. Die AIW verpflichtete sich, bauseits vorhandene Holzfaserdämmplatten zu montieren und den Oberputz aufzubringen. Die Beklagten zahlten hierfür insgesamt 10.739,35 € an die AIW. Entgegen dem Angebot der AIW wurde eine Putzbewehrung verwendet, die nicht Teil des Inthermo-Systems ist. Das verwendete Produkt ist für dieses System nicht zugelassen. Das Landgericht verurteilte die AIW zur Leistung von Schadensersatz aus den §§ 633, 634 Nr. 4, §§ 636, 280 f., 249 BGB. Zur Begründung führte es aus, das errichtete Werk sei mangelhaft, weil nicht aufeinander abgestimmte Produkte verwendet worden seien, was unter anderem dazu führe, dass Gewährleistungsansprüche gegen Inthermo entfielen; hierauf seien die Kläger nicht hingewiesen worden; die Kosten der Mangelbeseitigung entsprächen dem zuerkannten Betrag.
    Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B., auf das sich das Landgericht zur Begründung der Höhe des zuerkannten Betrags gestützt hat, ergaben sich folgende Schadenspositionen: 14.300 € netto für die Entfernung der verlegten Inthermoplatten und deren Entsorgung, 12.900 € netto für die Lieferung und Montage neuer Fassadenplatten, 10.339,49 € netto für das Aufbringen eines neuen Außenputzes einschließlich des Anstrichs, zusammen also 37.539,49 € netto oder 44.671,99 € brutto.
    Mit diesem Gesamtbetrag, den die Kläger auch im vorliegenden Verfahren eingeklagt haben, begehren sie Ausgleich ihres positiven Interesses. Sie möchten im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die AIW den Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihnen – wie oben dargelegt – gegen den Beklagten nicht zu.

    III.

    Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die Kläger Gelegenheit erhalten, ihren Vertrauensschaden darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 42). Die Kläger sind nicht aus prozessualen Gründen gehindert, ihren Klageantrag auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschadens zu stützen. Im Wechsel von dem positiven Interesse auf den Vertrauensschaden liegt keine Klageänderung (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – III ZR 63/01, BGHReport 2002, 397).

    Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., § 15a InsO nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muss sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung. Da der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht – wie oben ausgeführt – unter anderem darin besteht, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, sind nur solche Schäden ersatzfähig, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60).
    Dieser Schutzbereich ist im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts betroffen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des geleisteten Werklohns, für den sie keine Gegenleistung erhalten haben. Da der Beklagte nicht rechtzeitig Insolvenzantrag gestellt hat, haben die Kläger mit der AIW einen Vertrag geschlossen und an die unerkannt insolvenzreife Gesellschaft den Werklohn bezahlt. Eine werthaltige Gegenleistung haben sie nach den in der Revisionsinstanz zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts Koblenz in dem Verfahren 8 O 151/07 hierfür nicht erhalten. Die AIW hat den Vertrag danach nicht ordnungsgemäß erfüllt. Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die mangelhafte Herstellung des Werks ist ein Unterfall der Nichterfüllung (MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 633 Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 633 Rn. 1 und 3 und Vorb. v § 633 Rn. 1). Zur Erfüllung, beziehungsweise zu einer diese substituierenden Schadensersatzleistung, ist die AIW infolge ihrer Insolvenz nicht in der Lage.
    Die Kläger haben weiter Anspruch auf Ersatz des ihnen durch die fehlerhafte Bauleistung entstandenen Schadens. Die AIW hat bei den Fassadenarbeiten nicht aufeinander abgestimmte Produkte verwendet. Dadurch sind nach den Feststellungen des Landgerichts Koblenz in dem Verfahren 8 O 151/07 die bauseits gestellten und von der AIW montierten Fassadenplatten unbrauchbar geworden. Dieser Schaden wäre den Klägern bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung nicht entstanden, weil sie mit der AIW dann keinen Werkvertrag geschlossen hätten. Das geschützte und durch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht beeinträchtigte negative Interesse der Kläger ist darauf gerichtet, den Zustand wiederherzustellen, der bestand, bevor sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft einen Werkvertrag geschlossen haben. Das Landgericht Koblenz ist davon ausgegangen, dass hierfür Fassadenplatten demontiert und entsorgt werden müssen. Zudem können die Kläger die Lieferung neuer Fassadenplatten verlangen. Dieser Schaden beruht bei der gebotenen wertenden Betrachtung auf der Insolvenzverschleppung und ist auch vom Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG aF umfasst. Der eingetretene Schaden steht mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang. Darin, dass ein insolvenzreifes Bauunternehmen von ihm am Bauwerk verursachte Schäden aufgrund fehlender Mittel nicht mehr beseitigen kann, verwirklicht sich eine typischerweise mit dem Vertragsschluss zwischen Neugläubiger und unerkannt insolvenzreifer Gesellschaft einhergehende Gefahr. Der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, will die Verwirklichung solcher Gefahren gerade vermeiden.
    Die Kläger haben dagegen keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages für die Montage neuer Fassadenplatten und das Aufbringen eines neuen Außenputzes einschließlich des Anstrichs. Denn dieser Anspruch wäre auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtet.
    Der Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. umfasst auch den Ersatz solcher Kosten, die dem Neugläubiger wegen der Verfolgung seiner Zahlungsansprüche gegen die insolvenzreife Gesellschaft entstanden sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 19). Die Insolvenzantragspflicht soll den Vertragspartner einer GmbH auch davor schützen, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft mit Kosten belastet, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann.
    Gegebenenfalls ist der Beklagte zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Insolvenzmasse der AIW zu verurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 20; Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 21).