• BGH Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12

    Leitsatz: Tritt der Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind.

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    Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16. August 2010 über das Vermögen der E. KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. November 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die U. GmbH (nachfolgend: U.) ist einzige Kommanditistin der Schuldnerin sowie alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementärin, der E. GmbH. Alleingesellschafterin der U. ist die in der Rechtsform einer AG geführte Beklagte.

    Durch einen Darlehensvertrag vom 30. Oktober/3. November 2009, der am 26./27. Januar 2010 neu gefasst wurde, verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Schuldnerin zur Gewährung eines mit 9,5 vom Hundert jährlich zu verzinsenden Darlehens über 500.000 €. Das Darlehen wurde am 5. November 2009 an die Schuldnerin ausbezahlt. Am 17./22. März 2010 verkaufte die Beklagte die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung zum Preis von 375.000 € an die C. (nachfolgend: C.). Vertraglich ist zugunsten der Beklagten ein Ausschluss jeglicher Gewährleistung betreffend Bestand, Einbringlichkeit und Höhe der Forderung vereinbart; der Haftungsausschluss erfasst auch Ansprüche aus Anfechtung (§§ 119 ff BGB) und Verschulden bei Vertragsschluss. Die C. unterrichtete die Schuldnerin durch Schreiben vom 23. März 2010 von der Forderungsveräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs überwies die Schuldnerin auf Anforderung der C. am 8. Juni 2010 einschließlich Zinsen den Betrag von 528.500 € auf deren Konto bei der L. Bank in L.

    Der Kläger verlangt von der Beklagten auf der Grundlage von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Erstattung dieses Betrages. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

    Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landgerichts.

    I.

    Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

    Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien im Verhältnis zur C. gegeben. Es handele sich um ein Gesellschafterdarlehen, weil die Beklagte zu 100 vom Hundert Gesellschafterin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Schuldnerin und zugleich alleinige Gesellschafterin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin sei. Verkauf und Abtretung der Forderung durch die Beklagte hätten nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als Gesellschafterdarlehen verloren habe. Erfolge die Abtretung der Darlehensforderung durch den Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, werde die Einstufung als Gesellschafterdarlehen gegenüber dem Erwerber nicht berührt. Deswegen sei die Rückzahlung des Darlehens an die C.   nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.

    Die Beklagte sei hingegen nicht zutreffender Adressat des Rückzahlungsanspruchs. Die Anfechtung habe gegenüber dem Zessionar der Darlehensforderung als dem Empfänger der Leistung zu erfolgen. Eine Rückzahlung an den Gesellschafter liege nur vor, wenn dieser Forderungsinhaber geblieben und an einen Dritten auf dessen Weisung geleistet worden sei. Eine Grundlage für eine gesamtschuldnerische Haftung des Gesellschafters neben dem Zessionar sei nicht ersichtlich. Allein eine mittelbare Begünstigung des Gesellschafters durch die Zahlung könne eine Anfechtung ihm gegenüber nicht begründen. Eine solche mittelbare Begünstigung der Beklagten sei überdies nicht gegeben, weil ein Regressanspruch der C. infolge der Anfechtbarkeit der an sie bewirkten Darlehensrückzahlung im Verhältnis zu der Beklagten nicht entfallen sei. In der Zahlung an die C.   liege im Falle eines Ausschlusses der Gewährleistung auch keine mittelbare Begünstigung der Beklagten, weil der Vorteil der Beklagten in diesem Fall nicht auf der anfechtbaren Leistung der Schuldnerin, sondern auf der ihr günstigen Vertragsgestaltung beruhe.

    II.

    Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte Schuldnerin des auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtungsanspruchs.

    1. Die von Rechtsprechung und Schrifttum zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelten Grundsätze können im Streitfall für die Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich fruchtbar gemacht werden.

    a) Durch den im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben, weil nach dieser Vorschrift Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für den Verzicht auf das Rechtsinstitut des Kapitalersatzes wurden zur Vermeidung von Schutzlücken die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF (Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980, BGBl. I S. 836, 838) in das Insolvenzrecht verlagert und insbesondere § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgebaut (BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wird nunmehr – vor dem Hintergrund einer erweiternden Auslegung des Begriffs der kapitalersetzenden Darlehen durch die Rechtsprechung, die jedes Gesellschafterdarlehen als potenziell kapitalersetzend einstufte (Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 273 f) – generell auf das Merkmal “kapitalersetzend” verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen (BT-Drucks, aaO S. 42, 56; Huber, aaO S. 272). In Konsequenz dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes – und nicht nur eines “kapitalersetzenden” – Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor Antragstellung von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass das bisherige Erfordernis einer “Gesellschaftskrise” hinzutreten muss (BT-Drucks., aaO S. 26, 57; BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, WM 2012, 1874 Rn. 12; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 188; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 752).

    b) Mit Hilfe der Einbeziehung “gleichgestellter Forderungen” wird außerdem der bisherige § 32a GmbHG aF in personeller – durch Einbeziehung Dritter – und sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks., aaO S. 56). Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Einbeziehung gleichgestellter Forderungen ermöglicht es, den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und damit die Anfechtbarkeit auf Drittforderungen zu erstrecken. Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu Dritten kann folglich auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11).

    c) Die Bestimmung des § 135 InsO knüpft an die sogenannten Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF an (BT-Drucks., 16/6140 S. 42; BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 30; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 345; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregeln, die für das geltende Recht Leitbildfunktion haben, von dem Versuch Abstand genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BT-Drucks. 8/3908 S. 74). Diese Regelungstechnik hat das MoMiG in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der “gleichgestellten Forderung” in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BT-Drucks. 8/1347 S. 39).

    2. Im Streitfall wurde durch die Zahlung an die C.  ein Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO befriedigt. Die Vorschrift ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat (BT-Drucks. 16/6140 S. 56).

    a) Die Kreditgewährung durch die Beklagte zugunsten der Schuldnerin ist anfechtungsrechtlich als Gesellschafterdarlehen zu behandeln.

    aa) Allerdings war die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht selbst Gesellschafterin der Schuldnerin. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden (vgl. BT-Drucks., aaO). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10).

    bb) Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt (Schröder, aaO Rn. 478; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 13; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b Rn. 23; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018; Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG und das Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 265; aA insbesondere Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 ff; Huber in FS Priester, 2007, S. 259, 279 f).

    (1) Eine einschränkende Auslegung, die aus einer vermeintlichen Änderung des dem neuen Recht mit der Inanspruchnahme des Prinzips der Haftungsbeschränkung anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrundeliegenden Schutzzwecks hergeleitet wird (Habersack, aaO), wäre mit der tatbestandlichen Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unvereinbar, der abweichend vom früheren Recht krisenunabhängig die Rückgewähr sämtlicher und nicht nur eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (zutreffend Huber, aaO S. 272; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153) im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Gesellschafterdarlehen (Huber, aaO S. 273) vorschreibt. Da die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sowohl ungeachtet ihres Zwecks als auch ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft anfechtbar ist (Huber, aaO S. 276), können verbundene Unternehmen nicht unter Berufung auf eine fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen werden.

    (2) Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (BT-Drucks. 16/6140 S. 42), legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert. Diese Würdigung entspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers, fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (vgl. BT-Drucks., aaO, S. 26). Der daraus ableitbare anfechtungsrechtliche Regelungszweck, infolge des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses über die finanzielle Lage ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten Gesellschaftern die Möglichkeit zu versagen, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen (MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 1 mwN; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 64 Rn. 115; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 418 f; Eidenmüller in FS Canaris Band II, 2007, S. 49, 61 ff), gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung gleichermaßen für verbundene Unternehmen.

    (3) Selbst wenn man im Unterschied zu vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere Legitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungsergebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden. Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des Gesellschafters (vgl. Habersack, aaO 2389) dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines konsequenten Anfechtungsregimes (BT-Drucks. 16/6140, aaO) zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen. Davon abgesehen ist nicht einsichtig, warum sich ein mittelbarer Gesellschafter das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zunutze macht, wenn er ein Darlehen nicht unmittelbar, sondern über eine von ihm beherrschte Gesellschaft ausreicht. Die gegenteilige Beurteilung würde den verfehlten Anreiz schaffen, Kreditmittel nach Möglichkeit nur über eine zwischengeschaltete, mitunter eigens zu diesem Zweck gegründete (Unternehmer-)Gesellschaft zu gewähren.

    cc) Das Darlehen eines Dritten ist danach als Gesellschafterdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies ist zu Lasten der Beklagten infolge ihrer mittelbaren Beteiligung an der Schuldnerin anzunehmen.

    (1) Der mittelbar an einer Gesellschaft Beteiligte ist hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln. Dies gilt jedenfalls für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an der Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 – II ZR 206/02, WM 2005, 176, 177; vom 21. November 2005 – II ZR 277/03, WM 2006, 399, 401, insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt; vom 5. Mai 2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 15 ff).

    (2) Die U. ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der U. und daher als Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob – was nahe liegt – auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem Gesellschafter-Gesellschafter gewährtes Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unterliegt (in diesem Sinne HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 42). Als mittelbare, die Schuldnerin beherrschende Alleingesellschafterin ist die Beklagte wie ein Gesellschafter zu behandeln (BGH, Urteil vom 18. November 1996 – II ZR 207/95, WM 1997, 116). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den Gesellschafter einer GmbH, die ihrerseits bei einer Kommanditgesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin fungiert, dem Regelungswerk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56 f).

    b) Die Einstufung der Kredithilfe als Gesellschafterdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der Beklagten auf die C. verloren.

    aa) Der für ein Gesellschafterdarlehen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der Gesellschafter als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit gleichem Ergebnis etwa Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn. 253). Der Rückgriff auf § 404 BGB entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden (BT-Drucks. 16/6140 S. 56).

    bb) Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der Gesellschafterstellung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden Dritten ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. Vielmehr bleibt auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein Gesellschafterdarlehen nur erhalten, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, WM 2012, 78 Rn. 14 ff; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 38; HmbKomm-InsO/Schröder, 4. Aufl., § 135 Rn. 15, 16; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 46; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 39 InsO Rn. 32; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149).

    Soweit bei Abtretung der Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Nachrangigkeit abgelehnt wird (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 30 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 39 Rn. 32), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts prägenden § 32a GmbHG aF (BT-Drucks. 16/6140 S. 56) der Zessionar den Eigenkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten lassen musste (BGH, Urteil vom 21. März 1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 43; vom 2. Februar 2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12; vom 5. Dezember 2007 – XII ZR 183/05, WM 2008, 162 Rn. 29 ff). Überdies beugt allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein Gesellschafterdarlehen mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu entziehen.

    cc) Vor diesem Hintergrund unterliegt das von der Beklagten an die C. abgetretene Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Zession binnen eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin vereinbart wurde. Mit dem Nachrang ist folgerichtig die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verbunden. Wegen der ebenfalls binnen der Jahresfrist zu ihren Gunsten bewirkten Befriedigung ist die C.  als Zessionarin auch der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterworfen (BGH, Urteil vom 28. September 1981 – II ZR 223/80, BGHZ 81, 365, 368; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO; HK-InsO/Kleindiek, aaO, § 39 Rn. 38; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 6 Rn. 51; Pentz in FS Hüffer, 2010, S. 747, 772 f; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., Anh. §§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergebnis ebenso Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 30 unter Rückgriff auf § 812 BGB; anders aber nunmehr Ekkenga in FS Schapp, 2010, 125, 126 ff).

    3. Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch gegenüber dem Gesellschafter angefochten werden. Der Zessionar und der Gesellschafter sind Gesamtschuldner der anfechtbaren Leistung.

    a) Tritt ein Gesellschafter die gegen seine GmbH gerichtete Darlehensforderung ab und begleicht die GmbH die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, so wird verschiedentlich angenommen, dass nur den Zessionar und nicht auch den Gesellschafter eine anfechtungsrechtliche Erstattungspflicht trifft. Zur Begründung wird angeführt, dass allein der Zessionar Empfänger der Leistung sei (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 31 Rn. 11; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 8). Demgegenüber wird überwiegend eine gesamtschuldnerische Haftung von Gesellschafter und Zahlungsempfänger befürwortet, wenn der Gesellschafter durch die Abtretung der Darlehensforderung die Zahlung an den Zessionar als seine Geheißperson veranlasst hat (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 30 Rn. 26, § 31 Rn. 4; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, 8. Aufl., § 31 Rn. 20; Haas in Sernetz/Haas, Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH, Rn. 405).

    b) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sie führt zu einer Inanspruchnahme der Beklagten, der die von der Schuldnerin an die C. bewirkte Zahlung anfechtungsrechtlich zuzuordnen ist. Die Beklagte ist Verpflichtete des hier geltend gemachten Anfechtungsanspruchs, weil sie im Wege von Abtretung und Forderungsverkauf die Zahlung der Schuldnerin an die C. veranlasst hat.

    aa) Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 – II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Urteil vom 26. Juni 2006 – II ZR 133/05, WM 2007, 20 Rn. 10; vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09, WM 2011, 314 Rn. 24; Thole, ZinsO 2012, 661, 665). Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 12). Aus dieser Erwägung werden angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsfantasie der Gesellschafter und ihrer Berater (Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 4 Rn. 8 ) im Rahmen von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Umgehungstatbestände erfasst (BGH, Urteil vom 26. Juni 2000 – II ZR 21/99, WM 2000, 1697, 1698), denen bereits der allein an objektive Merkmale anknüpfende Tatbestand des § 135 InsO vorzubeugen sucht (vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f; Pentz in FS Hüffer, 2010, 747, 766). Deshalb ist aufgrund der im Rahmen dieser Vorschrift anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 – II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16; vom 11. Januar 2011, aaO; vom 11. Oktober 2011 – II ZR 18/10, WM 2011, 2235 Rn. 18; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16) die im Wege einer Abtretung ebenso wie die durch eine Anweisung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98, WM 2000, 1445, 1449) bewirkte Drittzahlung als Leistung an den Gesellschafter zu behandeln. Entscheidend ist dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen Dritten erfolgt, in diesen Gestaltungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des Gesellschafters zurückgeht und sich darum auch als solche an ihn darstellt.

    bb) Könnte sich der Gesellschafter durch eine mit dem Verkauf der Darlehensforderung verbundene Abtretung enthaften, wäre ihm die Möglichkeit eröffnet, zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung zu verwerten, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger dem Vermögen der GmbH zugeordnet bleiben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dem Gesellschafter ist es jedoch versagt, durch den Verkauf eines Gesellschafterdarlehens auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und das Anfechtungsrisiko auf sie abzuwälzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388; Kuntz in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 31 Rn. 18). Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte infolge der Anfechtbarkeit der Zahlung der Schuldnerin im Verhältnis zu der C. Rückgriffsansprüchen ausgesetzt war oder solche Ansprüche wegen eines Haftungsausschlusses nicht zu befürchten hatte (vgl. Ulmer/Habersack, aaO, § 31 Rn. 18; Thole, aaO S. 666). Würde auf die Haftungslage abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der Anfechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und Tor geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden – auf ein kollusives Zusammenwirken hindeutenden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1982 – II ZR 268/81, WM 1982, 1402; Ulmer/Habersack, aaO § 31 Rn. 19) – Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf und Abtretung der Forderung an einen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird. Auch zur Vermeidung eines solchen Nachteils ist der Gesellschafter verpflichtet, die Gesellschaft von den Folgen einer der insolvenzrechtlichen Verstrickung seiner Darlehensforderung widersprechenden Inanspruchnahme durch den Zessionar freizustellen (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 39 Rn. 57).

    III.

    Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).





  • BGH Beschluss vom 18.10.2012 – IX ZR 10/10

    Leitsatz: Die gesetzliche Ermächtigung des Insolvenzverwalters zur Verwertung sicherungshalber abgetretener Forderungen des Schuldners schließt die Möglichkeit ein, Dritten eine Einziehungsermächtigung zu erteilen.

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    Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO) besteht nicht. Die entscheidungserhebliche Vorfrage, ob der Insolvenzverwalter aufgrund seiner gesetzlichen Ermächtigung zur Verwertung sicherungshalber abgetretener Forderungen (§ 166 Abs. 2 InsO) Dritten eine Einziehungsermächtigung erteilen kann, verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Diese Rechtsfrage ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen. Sein Gesetzesverständnis ist auch eindeutig.

    Das Gesetz selbst bringt im Wortlaut des § 166 Abs. 2 InsO klar zum Ausdruck, dass der Insolvenzverwalter Forderungen, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, auch in anderer Weise verwerten kann als sie selbst einzuziehen. Nach § 168 Abs. 1 InsO darf der Insolvenzverwalter unter den dort bezeichneten Voraussetzungen sicherungshalber abgetretene Forderungen unter anderem verkaufen (ebenso Lwowski/Tetzlaff in MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 166 Rn. 47 aE; Uhlenbruck, InsO 13. Aufl., § 166 Rn. 13; HK-InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 166 Rn. 32 Fn. 60; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 166 Rn. 23). Denn unter diese Vorschrift fallen nicht nur körperliche Gegenstände (vgl. § 90 BGB), sondern im Einklang mit dem allgemeinen juristischen Gegenstandsbegriff auch Forderungen, nämlich alle Sachen und Rechte, zu deren Verwertung der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO berechtigt ist. Die Vorschrift des § 168 Abs. 1 InsO lässt demnach keinen Zweifel daran, dass die Verwertungsermächtigung des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 2 InsO deutlich weiter geht als eine rechtsgeschäftliche Einziehungsermächtigung, die nach ihrem Zweck einen Forderungsverkauf oder eine Übertragung der Ermächtigung üblicherweise zwar ausschließt, die aber auch rechtsgeschäftlich über die üblichen Grenzen hinaus erweitert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1981 – VIII ZR 269/80, BGHZ 82, 283, 288 ff unter III. 1. und 2.; vom 12. Februar 1998 – I ZR 5/96, NJW 1998, 3205, 3206 unter II. 1. c) aE). Zudem lässt § 168 Abs. 3 Satz 1 InsO erkennen, dass eine andere Verwertungsmöglichkeit als der Selbsteinzug, zu welcher der Insolvenzverwalter ermächtigt ist, nicht allein in der Überlassung des Gegenstandes an den absonderungsberechtigten Gläubiger besteht. Die Vorschrift des § 168 Abs. 3 Satz 2 InsO zeigt ferner, dass für die Auswahl unter mehreren Verwertungsmöglichkeiten der Gesichtspunkt der Kosteneinsparung von Belang sein kann. Muss eine sicherungsabgetretene Forderung – wie hier – im Prozess gegen den Drittschuldner durchgesetzt werden, kann der Insolvenzverwalter sowohl an einem Forderungsverkauf als auch an der Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Einziehungsermächtigung Interesse haben, um den Aufwand an Zeit und Kosten für die Durchführung des Rechtsstreits dem Zessionar der Forderung oder dem Drittermächtigten zu überbürden.

    Der Regelungszusammenhang des Gesetzes gibt so gesehen keinerlei Anhaltspunkt dafür, die Verwertungsermächtigung des § 166 Abs. 2 InsO könne so eng gezogen sein, dass der Insolvenzverwalter mit der rechtsgeschäftlichen Erteilung einer Einziehungsermächtigung an Dritte seine Rechtsmacht überschreitet. Grund dafür, dass diese Frage im Schrifttum nicht behandelt wird, ist infolgedessen allein die Selbstverständlichkeit dieser Lösung. Irgendwelche ernsthaften Zweifel an ihrer Richtigkeit vermag auch die Beschwerde nicht aufzuzeigen.





  • BGH Urteil vom 15.11.2012 – IX ZR 205/11

    Leitsatz: Werden vor dem gesetzlichen Dreimonatszeitraum Deckungshandlungen des Insolvenzschuldners gegenüber einer ihm nahestehenden Person angefochten, braucht der Anfechtungsgegner nicht zu beweisen, dass ihm ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, unbekannt war. Bei Prüfung dieser Kenntnis hat der Tatrichter die Nähe zum Schuldner im Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung aber als Indiz zu würdigen. Eine Person kann einer juristischen Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit auch nahestehen, wenn ihr als freiberuflicher oder gewerblicher Dienstleister alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen, so dass sie über den gleichen Wissensvorsprung verfügt, den sonst ein mit der Aufgabe befasster leitender Angestellter des Schuldnerunternehmens hätte (ausgelagerte Buchhaltung). Ist der Anfechtungsgegner von dem Insolvenzschuldner als externer Helfer mit der Führung seiner Bücher und internen Konten beauftragt, kann er nicht als nahestehende Person angesehen werden, wenn zum Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung der Zufluss von Buchungsunterlagen aus dem betreuten Unternehmen länger als ein Vierteljahr stockte.

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    Die Beklagten sind Gesellschafter einer Steuerberatersozietät, welche die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG, seit längerer Zeit betreute. Unter anderem erledigte die Sozietät der Beklagten für die Schuldnerin laufende Buchführungs- und Kontierungsarbeiten des Zeitraums Januar bis April 2007. Die Schuldnerin glich die zur Abgeltung dieser Tätigkeiten jeweils im Folgemonat erteilten Rechnungen erst am 18. Februar 2008 mit einem Teilbetrag von 500 € und am 12. Juni 2008 mit der Restsumme von 985,78 € aus. Die Schuldnerin beantragte am 4. September 2008 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, die das Amtsgericht am 21. November 2008 beschloss. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Kläger verlangt mit seiner Anfechtungsklage von den Gesellschaftern die an ihre Sozietät am 18. Februar und 12. Juni 2008 geleisteten Honorarzahlungen zur Masse zurück. Die Beklagten sind vom Amtsgericht antragsgemäß verurteilt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klagabweisungsantrag weiter.

    Die Revision ist begründet, der Rechtsstreit in der Sache selbst jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

    I.

    Das Berufungsgericht hat die Klage nach § 133 InsO für begründet erachtet, weil es sich bei den Beklagten um der Schuldnerin nahestehende Personen gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO handele und der Beweis, dass ihnen zur Zeit der angefochtenen Zahlungen ein Vorsatz der Schuldnerin, die Gläubiger zu benachteiligen, unbekannt war, nicht erbracht worden sei.

    II.

    Das Berufungsurteil hält rechtlicher Prüfung in mehrfacher Hinsicht nicht Stand.

    1. Rechtlich fehlerhaft ist bereits die vom Berufungsgericht angenommene Beweislastumkehr gemäß § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO. Sie tritt nur dann ein, wenn der Insolvenzverwalter nach § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem Schuldner und einer ihm nahestehenden Person im Sinne des § 138 InsO anficht, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Dieser Anfechtungstatbestand liegt nicht vor, weil die Schuldnerin keinen entgeltlichen Vertrag mit den Beklagten oder ihrer Sozietät abgeschlossen, sondern eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt hat. Für die hier mithin gegebene Anfechtung einer kongruenten Deckung kommt nur die Beweislastumkehr nach § 130 Abs. 3 InsO in Betracht. Sie kann aber zeitlich für die Zahlung vom 18. Februar 2008 noch nicht eingreifen, sondern erst für die Zahlung vom 12. Juni 2008. Für die bei der älteren Zahlung allein möglichen Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO kann die Nähe des Anfechtungsgegners zum Schuldner nur indizielle Bedeutung haben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 133 Rn. 27). Unter diesem beweisrechtlichen Gesichtspunkt ist sie vom Tatrichter nicht geprüft worden.

    2. Mit Recht beanstandet die Revision insbesondere, dass das Berufungsgericht die Beklagten überhaupt als der Schuldnerin nahestehende Personen im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO angesehen hat.

    a) Für die Beklagten kann die Nähe zur Schuldnerin nur als Gesellschafter gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO bestehen, wenn sie nicht persönlich in den Diensten der Schuldnerin standen, sondern die von ihnen begründete rechtsfähige Steuerberatersozietät. Die Beklagten haften auch für anfechtungsrechtliche Geldschulden ihrer Sozietät, welche die Vergütungszahlungen der Schuldnerin erhalten hat, entsprechend § 128 HGB.

    b) Die Steuerberatersozietät der Beklagten ist nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO als eine der Schuldnerin nahestehende Person zu beurteilen, wenn sie aufgrund einer den Organen oder qualifizierten Gesellschaftern der Schuldnerin vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung die Möglichkeit hatte, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin zu unterrichten. Dienstnehmer stehen in einer solchen Verbindung zum Insolvenzschuldner in der Regel nur dann, wenn sie durch ihre Tätigkeit innerhalb des Schuldnerunternehmens eine besondere Informationsmöglichkeit über dessen wirtschaftliche Verhältnisse besitzen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 – IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 245 f; vom 11. Dezember 1997 – IX ZR 278/96, WM 1998, 304, 305; Jaeger/Henckel, InsO, § 138 Rn. 31; Stodolkowitz/Bergmann in MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 138 Rn. 33 f). Im Anschluss an Kirchhof (ZInsO 2001, 825, 829) vertreten allerdings manche Stimmen des Schrifttums die Ansicht, externe Beziehungen zu einem Steuerberater seien dann wie Fälle leitender Angestellter zu behandeln, wenn auf den Berater die Buchhaltung der Schuldnerin im Wesentlichen ausgelagert sei. Für den beauftragten Steuerberater gelte dann nichts anderes als für den angestellten Leiter der Buchhaltung (etwa FK-InsO/Dauernheim, 6. Aufl., § 138 Rn. 17; Rogge/Leptien in HmbKomm-InsO, 4. Aufl., § 138 Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 138 Rn. 24; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 138 Rn. 48). Solche, den Bereich nahestehender Dritter nicht unbeträchtlich erweiternde Ausnahmen sind nur dann zu rechtfertigen, wenn an die Voraussetzungen, hier die organisatorische Auslagerung der Buchhaltung, strenge Anforderungen gestellt werden. Nicht jeder freiberufliche oder gewerbliche Dienstleister, schon gar nicht jeder andere Vertragspartner kann als nahestehender Dritter aufgefasst werden, nur weil er aufgrund seiner Rechtsbeziehungen zum Schuldner größeren Einblick in dessen wirtschaftliche Verhältnisse hat als sonstige unternehmensfremde Personen. So gehören Großlieferanten oder kreditgewährende Banken üblicherweise nicht zu den nahestehenden Dritten ihrer Kunden (BT-Drucks. 12/2443 Seite 163 zu § 155 des Regierungsentwurfs). Das kann wiederum anders sein, wenn sie auch über eine Kapitalbeteiligung unterhalb der Schwelle des § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 4 und 56). Insoweit bedürfen die Umstände einer zweckentsprechenden Würdigung. Dem Freiberufler im Dienste des Schuldners müssen, wenn er als nahestehende Person gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten soll, nach der ihm vertraglich eingeräumten Rechtsstellung wie einem in gleicher Zuständigkeit tätigen Angestellten alle über die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers erheblichen Daten üblicherweise im normalen Geschäftsgang zufließen. Werden einem freiberuflichen Dienstleister vom Schuldner planmäßig bestimmte (klassifizierte) Tatsachen vorenthalten, kann ein Näheverhältnis nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO nicht entstehen. Das Buchhaltungsmandat eines Steuerberaters mit einem Unternehmen kann deshalb nur dann die Beweislast des Insolvenzverwalters im Anfechtungsprozess nach § 130 Abs. 3 InsO umkehren, wenn es nach seiner rechtlichen und tatsächlichen Prägung dem Anfechtungsgegner den typischen Wissensvorsprung über die wirtschaftliche Lage des Mandanten vermittelt, den sonst nur damit befasste leitende Angestellte des Unternehmens haben. Denn hierin liegt der innere Grund, der die Anfechtung gegenüber Personen, die dem Schuldner gemäß § 138 InsO nahe stehen, durch Beweislastumkehr nach Maßgabe von § 130 Abs. 3 InsO erleichtert. Diesen Vermutungstatbestand muss der Anfechtungskläger darlegen und nötigenfalls beweisen, der sich hierauf beruft. Hat der Steuerberater eine Sonderstellung im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO erlangt, kann er sie durch Kündigung oder Änderung des Dienstvertrages, der sie begründet hat, wieder verlieren. Diese Einwendung gehört zur Darlegungs- und Beweislast des mandatierten Dienstleisters, wenn unstreitig oder vom klagenden Insolvenzverwalter bewiesen worden ist, dass der Anfechtungsgegner jedenfalls zunächst zu einer dem Schuldner nahestehenden Person geworden war. Hat der Steuerberater die Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO auf diese Weise entkräftet, kann der Insolvenzverwalter den ihm sonst obliegenden Beweis des Anfechtungstatbestandes wie gegenüber jedem Anfechtungsgegner gleichwohl noch erbringen. Der dem Schuldner nahestehende Anfechtungsgegner kann die Vermutung auch dadurch entkräften, dass er zwar keine rechtliche Vertragsänderung behauptet, wohl aber nötigenfalls beweist, der Informationsfluss, der seinen typischen Wissensvorsprung begründete, sei ohne rechtliche Vertragsänderung tatsächlich versiegt oder auf längere Zeit unterbrochen worden. Sobald der nachgewiesene Aktualitätsverlust der einmal gewonnenen Kenntnisse über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners bezogen auf den nach § 140 InsO maßgebenden Anfechtungszeitpunkt ernsthafte Zweifel rechtfertigt, ob der entscheidende allgemeine Wissensvorsprung aus der früheren Rechtsstellung über die wirtschaftliche Lage des Schuldners noch fortdauert, ist die Grundlage der Beweislastumkehr entfallen. Diesen Rechtsgedanken bringt für den Sonderfall der aufgelösten Ehe oder häuslichen Gemeinschaft das Gesetz in § 138 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO zum Ausdruck. Er ist hierauf aber nicht beschränkt und entsprechend auf Personen zu übertragen, die unter § 138 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO fallen. Allerdings kann die Jahresfrist der in § 138 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO genannten gelösten Verbindungen für die anders gelagerten Rechtsverhältnisse des § 138 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO nicht gelten. Die in § 138 Abs. 2 InsO genannten, unternehmerisch tätigen Schuldner sind im Allgemeinen schneller der Änderung ihrer wirtschaftlichen Lage ausgesetzt als natürliche Personen. Hier kann daher schon eine länger als vierteljährliche Unterbrechung des Informationsflusses den erlangten allgemeinen Wissensvorsprung aus der bisherigen Tätigkeit für den Schuldner in Frage stellen. Normativ drückt sich diese Schnelllebigkeit etwa in den Sonderfällen inländischer Aktienemittenten am regulierten Markt aus, die nach § 37x Abs. 1 und 3 WpHG zu quartalsweisen Finanzberichten verpflichtet sind (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2004/109 EG vom 15. Dezember 2004, ABl L 390 vom 31. Dezember 2004 Seite 38). Drei Monate nach Abreißen des Informationsflusses ist deshalb die Vermutung des § 130 Abs. 3 InsO entkräftet, selbst wenn sich eine rechtliche Vertragsänderung nicht feststellen lässt. Der Insolvenzverwalter hat aber alle Möglichkeiten, die vorher nach § 130 Abs. 3 InsO vermuteten Tatsachen nach allgemeinen Grundsätzen zu beweisen und kann sich hierbei auch auf die Indizwirkung von Tatsachen stützen, die der Anfechtungsgegner in der Zeit erlangt hat, als er dem Schuldner nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO noch nahestand. Von der Entkräftung des Vermutungstatbestandes ist die Widerlegung der Vermutung zu unterscheiden. Dauert das Nähe stiftende Dienstverhältnis ohne wesentliche Änderung bis zum Vornahmezeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung gemäß § 140 InsO fort, obliegt dem Anfechtungsgegner der volle Beweis seiner Unkenntnis. So kann er behaupten und – wenn nötig – beweisen, dass ihm trotz seines allgemeinen Wissensvorsprungs infolge seiner Nähe zum Schuldner einzelne wesentliche Schlüsselinformationen unbekannt geblieben sind und ihm infolgedessen die in § 130 Abs. 2 InsO bezeichneten Kenntnisse fehlten.

    c) Nach diesen Grundsätzen fehlt es hier bisher an hinreichenden Feststellungen, nach denen die Kenntnisvermutung des § 130 Abs. 3, § 138 Abs. 2 InsO für die Zahlung vom 12. Juni 2008 gegen die Beklagten wirkt. Es steht schon nicht fest, dass das Buchführungsmandat der Steuerberatersozietät, deren Gesellschafter die Beklagten sind, wenigstens im Jahre 2007 rechtlich und tatsächlich so geprägt war, dass es ihnen in Gestalt einer organisatorisch ausgelagerten Buchhaltung den typischen Wissensvorsprung über die wirtschaftliche Lage verschafft hat, den ohne das Mandat ein angestellter (leitender) Buchhalter der Schuldnerin gehabt hätte. Das Berufungsgericht ist auch dem Vortrag der Beklagten nicht ausreichend nachgegangen, ihre Tätigkeit für die Schuldnerin habe seit Januar 2008 über fünf Monate hinweg gestockt, so dass sie die Kenntnisvermutung des § 130 Abs. 3 InsO jedenfalls entkräftet hätten, wenn die weitere Sachaufklärung die Richtigkeit ihrer Behauptung bestätigen sollte. Dem Kläger können deshalb nach derzeitigem Sachstand die Beweisvorteile des § 138 InsO gegenüber den Beklagten nicht zugutekommen. Das hierauf gestützte Berufungsurteil kann mit dieser Begründung nicht aufrechterhalten bleiben.

    III.

    Entgegen der Revisionserwiderung stellt sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Beide Vorinstanzen haben nach den vorliegenden Aussagen und Indizien bisher nicht den Schluss gezogen, dass die Beklagten zur Zeit der angefochtenen Zahlungen wussten, es bestehe oder drohe die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, sondern sie haben auf die Beweislastregel des § 133 Abs. 2 InsO zurückgegriffen. Die angespannte wirtschaftliche Lage der Schuldnerin und der Stand ihres Geschäftskontos nahe der Grenze des Überziehungskredits gestattet dem Revisionsgericht noch nicht, stattdessen nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO die Kenntnis der Beklagten zu vermuten, dass die angefochtenen Honorarzahlungen der Schuldnerin mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung geleistet worden sind. Entscheidend ist hierfür nach den Umständen des Streitfalles, ab wann die Beklagten konkret mit dem Ausfall der Forderungen rechnen mussten, deren Uneinbringlichkeit die Schuldnerin schließlich veranlasste, den Insolvenzantrag zu stellen. Ansonsten kommt es darauf an, welche Verbindlichkeiten der Schuldnerin von ihr zu welchem Zeitpunkt nach Kenntnis der Beklagten ernsthaft eingefordert und nicht beglichen waren. Die Zurückverweisung der Sache gibt den Parteien Gelegenheit, zu dem bisher nicht festgestellten Näheverhältnis, zur möglichen Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) am 12. Juni 2008 und von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) am 18. Februar 2008 sowie einer etwaigen Gläubigerbenachteiligung zu diesem Zeitpunkt weiter vorzutragen und Beweis anzutreten.





  • BFH Beschluss vom 02.08.2012 – VII R 57/10

    Orientierungssatz: Die Verrechnung von in i.S. der §§ 130 ff. InsO “kritischer” Zeit begründeten Umsatzsteuerforderungen des FA gegen vorinsolvenzliche Schulden desselben (hier: aus Investitionszulage) ist nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam, weil sie die Masse schmälert und dadurch die mit dem FA konkurrierenden Gläubiger benachteiligt (offenbar abweichende Auffassung vgl. Urteil vom 24. November 2011 V R 13/11, BFHE 235, 137, BStBl II 2012, 298) .

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    Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 138 der Finanzgerichtsordnung nur noch über die Kosten zu entscheiden.

    Billigem Ermessen entspricht es, diese dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt –FA–) aufzuerlegen, welcher den angefochtenen Bescheid aufgehoben und damit der Klage die Grundlage entzogen hat. Im Übrigen entspricht das Urteil des Finanzgerichts nicht den Rechtssätzen, welche der beschließende Senat in seinen Urteilen vom 2. November 2010 VII R 6/10 (BFHE 231, 488, BStBl II 2011, 374) und VII R 62/10 (BFHE 232, 290, BStBl II 2011, 439) aufgestellt hat, wonach die Verrechnung von in i.S. der §§ 130 ff. der Insolvenzordnung (InsO) “kritischer” Zeit begründeten Umsatzsteuerforderungen des FA gegen vorinsolvenzliche Schulden desselben (hier: aus Investitionszulage) nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam ist, weil sie die Masse schmälert und dadurch die mit dem FA konkurrierenden Gläubiger benachteiligt. Unbeschadet der inzwischen vom V. Senat des Bundesfinanzhofs dazu vertretenen, offenbar abweichenden Auffassung (vgl. Urteil vom 24. November 2011 V R 13/11, BFHE 235, 137, BStBl II 2012, 298) ist daher davon auszugehen, dass das FA in diesem Verfahren unterlegen wäre, zumal der Senat bei einer Sachentscheidung dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 2009 IX ZR 147/06 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2010, 413) hätte Rechnung tragen müssen.





  • BFH Beschluss vom 27.09.2012 – VII B 190/11

    Leitsatz: Der Anspruch auf Rückgewähr in anfechtbarer Weise geleisteter Steuern nach § 143 Abs. 1 InsO ist kein Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis i.S. des § 37 Abs. 1 AO, sondern ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch. Es ist daher ernstlich zweifelhaft, ob das auf einen solchen Anspruch Geleistete mithilfe eines hoheitlich ergehenden Bescheides zurückgefordert werden kann .

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    I.

    Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) ist zum Verwalter in dem am 15. Juni 2010 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der X-GmbH (GmbH) bestellt worden. Nach Eröffnung des Verfahrens hat der Antragsteller die von der GmbH geleisteten Zahlungen auf Lohnsteuer Februar und März 2010 nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 der Insolvenzordnung (InsO) angefochten. Die Lohnsteuern (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) in Höhe von insgesamt rd. 9.600 € waren am 10. März bzw. 12. April 2010 im Lastschriftverfahren von dem Konto der GmbH eingezogen worden. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt –FA–) hat sie jedoch aufgrund der Insolvenzanfechtung dem Antragsteller zunächst erstattet. Er fordert sie jedoch jetzt, gestützt auf § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO), zurück und hat einen entsprechenden Bescheid unter dem 4. Juli 2011 erlassen. Die Anfechtungsvoraussetzungen hätten nicht vorgelegen. Es liege eine konkludente Genehmigung der Lastschriften vor, die nämlich nach drei Bankarbeitstagen als genehmigt gölten. Der Antragsteller hat gegen den Bescheid des FA Einspruch erhoben und beantragt Aussetzung der Vollziehung. Das Finanzgericht (FG) hat den Antrag abgelehnt. Es ist der Auffassung, die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides sei nicht ernstlich zweifelhaft, weil die Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht vorlägen, die strittigen Steuern deshalb ohne rechtlichen Grund zurückgezahlt worden seien und nach § 37 Abs. 2 AO vom FA zurückgefordert werden könnten. Jedenfalls für die Abbuchung der Lohnsteuer Februar 2010 am 10. März 2010 habe am 16. April 2010, als der Insolvenzeröffnungsantrag gestellt worden sei, eine konkludente Genehmigung vorgelegen. Ob das Gleiche für die Abbuchung der Lohnsteuer März 2010 gelte, sei zwar zweifelhaft, weil noch keine gesicherte Rechtsprechung dazu vorliege, nach welcher Frist bei laufenden Abbuchungen im Lastschriftverfahren von einer konkludenten Genehmigung auszugehen sei. Auf diese Frage komme es aber im Ergebnis auch nicht an, weil kein substantiierter Vortrag dazu vorliege, dass das FA im Zeitpunkt der Erteilung der konkludenten Genehmigung die Zahlungsunfähigkeit der GmbH gekannt habe. Auch von dem Eröffnungsantrag habe es erst durch das Schreiben des Amtsgerichts vom 28. April 2010 erfahren. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vom FG zugelassene Beschwerde des Antragstellers. Er trägt u.a. vor, der Abrechnungsbescheid sei nichtig, weil die in ihm getroffene Regelung im Zivilrechtsweg hätte geltend gemacht werden müssen. Rückzahlungsansprüche, die auf zivilrechtlichen Verpflichtungsgründen basierten, könnten nicht nach § 37 Abs. 2 AO geltend gemacht werden. Im Streitfall sei die Rückzahlung der Lohnsteuern nicht aufgrund einer vermeintlichen öffentlich-rechtlichen Erstattungspflicht, sondern allein aufgrund Insolvenzanfechtung erfolgt. Das dem zugrunde liegende Rückgewährschuldverhältnis nach § 143 Abs. 1 InsO sei ein zivilrechtliches. Der vermeintliche Rückforderungsanspruch des FA müsse daher im Zivilrechtsweg als ungerechtfertigte Bereicherung i.S. des § 812 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltend gemacht werden. Das FA könne nicht durch Erlass eines Rückforderungsbescheides die rein zivilrechtliche Frage der Berechtigung einer Insolvenzanfechtung vor die Finanzgerichtsbarkeit bringen und dadurch den Antragsteller dem gesetzlichen Richter entziehen. Das FA beruft sich auf das Urteil des Senats vom 23. September 2009 VII R 43/08 (BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215), wonach aufgrund einer ungerechtfertigten Insolvenzanfechtung ausgekehrte Steuerbeträge mit einem Bescheid nach § 37 Abs. 2 AO zurückgefordert werden könnten. Ferner beruft es sich auf den Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 GmS-OGB 1/09 (BGHZ 187, 105) und das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24. November 2011 V R 13/11 (BFHE 235, 137, BStBl II 2012, 298), wonach nicht die vermeintlich bürgerlich-rechtliche Natur des insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruchs maßgeblich sei, sondern die Rechtsnatur des ursprünglichen Leistungsverhältnisses. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) könne auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht gefolgt werden. Denn hiernach hätte der Bund mit Erlass der Insolvenzordnung das Verwaltungsverfahren der Länder geregelt.

    II.
    Die Beschwerde (§ 128 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–) ist begründet. Die Vollziehung des angegriffenen Abrechnungsbescheides ist auszusetzen, weil seine Rechtmäßigkeit ernstlich zweifelhaft ist (§ 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 FGO). Das FA hat sein Verlangen, der Antragsteller möge die an ihn auf seinen (angeblichen) Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO zurückgezahlten Steuern an das FA zurückgewähren, auf § 37 Abs. 2 AO gestützt. Nach dieser Vorschrift hätte das FA einen Anspruch auf Erstattung des an den Antragsteller zurückgezahlten Betrages, wenn an ihn eine Steuer ohne rechtlichen Grund zurückgezahlt worden wäre. Den (vom FA jetzt nach erneuter Prüfung verneinten) rechtlichen Grund für die Rückzahlung der von der GmbH bezahlten Steuern hat das FA zunächst in dem Rückgewähranspruch des Antragstellers aus § 143 Abs. 1 InsO gesehen, der dadurch entstanden sein soll, dass die Zahlungen der GmbH eine gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Rechtshandlung darstellten. Für diese Betrachtungsweise kann sich das FA auf das Urteil des erkennenden Senats in BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215 berufen, in dem der Senat sinngemäß den Anspruch auf Rückzahlung aufgrund eines Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO zurückgezahlter Steuern als einen Anspruch i.S. des § 37 Abs. 2 Satz 1 AO angesehen hat. Die Richtigkeit dieser Betrachtungsweise ist indes nicht zweifelsfrei. Denn zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, ob die steuerlichen Rechtsgründe dafür vorliegen, dass das FA die betreffenden Lohnsteuern beanspruchen kann. Der steuerliche Rechtsgrund für die Lohnsteuerzahlungen lag vielmehr vor und ist auch nicht nachträglich weggefallen. Streitig ist nur, ob ein insolvenzrechtlicher Rechtsgrund dafür besteht, dass der Antragsteller ungeachtet des Anspruchs des FA auf die Abführung der von der GmbH einbehaltenen Lohnsteuern von diesem die Rückzahlung der betreffenden Beträge verlangen kann, weil ihm nämlich § 143 Abs. 1 InsO einen diesbezüglichen Anspruch verleiht. Diesen Anspruch, der unter den Voraussetzungen des § 129 ff. InsO gegen jedermann besteht und von einer Finanzbehörde unter den gleichen Voraussetzungen wie von jedermann zu erfüllen ist, hat der BGH in seinem Beschluss vom 24. März 2011 IX ZB 36/09 (Neue Juristische Wochenschrift 2011, 1365) ungeachtet dessen, ob die zurück zu gewährende Zahlung einen öffentlich-rechtlichen Anspruch (dort: sozialversicherungsrechtlicher Art) befriedigen sollte oder einen bürgerlich-rechtlichen, als einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch angesehen, der folglich vor den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu verfolgen sei. Die Rückgewährpflicht gemäß § 143 Abs. 1 InsO habe auch bei nach dem Sozialversicherungsrecht geschuldeten Leistungen nicht ihre Grundlage im Sozialversicherungsrecht, sondern allein im Insolvenzrecht. Dieses schaffe ungeachtet der –durch dasselbe nicht berührten– öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten in Gestalt des Rückgewähranspruchs des Insolvenzverwalters eine Rechtsbeziehung, die bürgerlich-rechtlicher Natur sei.

    Die Entscheidung des BGH, die auf steuerrechtliche Rechtsbeziehungen mangels insoweit maßgeblicher sozialversicherungsrechtlicher Eigentümlichkeiten übertragen werden muss und von der der beschließende Senat nicht ohne vorherige Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweichen könnte, hat also für die Bestimmung der Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO nicht die Leistungsbeziehung für maßgeblich erachtet, auf deren Rückabwicklung jener Anspruch gerichtet ist (zu diesem Gesichtspunkt vgl. Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes in BGHZ 187, 105, Rz 12), sondern die Rechtsnatur des jedermann zustehenden und deshalb auch von einer Finanzbehörde nicht aufgrund ihrer hoheitlichen Befugnisse geltend zu machenden Rückgewähranspruchs, welcher jene Leistungsbeziehung überlagert und das steuerrechtlich gebotene Ergebnis (hier: Anspruch des FA auf Lohnsteuern) gleichsam korrigiert.

    Der beschließende Senat hat sich unbeschadet der im Schrifttum und in der Rechtsprechung mitunter aus vorgenannter Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abgeleiteten abweichenden rechtlichen Folgerungen (vgl. dazu Krumm, Erstattungsansprüche öffentlich-rechtlicher Gläubiger …, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, 959) bereits in seinem Beschluss vom 5. September 2012 VII B 95/12 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt) der vorgenannten Entscheidung des BGH unter Aufgabe seiner im Urteil in BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215, geäußerten Rechtsauffassung angeschlossen. Ist aber demnach der Anspruch auf Rückgewähr in anfechtbarer Weise geleisteter Steuern nach § 143 Abs. 1 InsO kein Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis i.S. des § 37 Abs. 1 AO, sondern ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch, so ist zumindest i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 AO ernstlich zweifelhaft, ob das auf einen solchen Anspruch Geleistete nach § 37 Abs. 2 AO mithilfe eines entsprechenden hoheitlich ergehenden Bescheides zurückgefordert werden kann oder nicht vielmehr ggf. von der Finanzbehörde ebenso vor den ordentlichen Gerichten eingeklagt werden muss, wie ein Insolvenzverwalter dort seinen Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO geltend machen müsste. Der vom FA im Streitfall erhobene Anspruch richtet sich zwar auf Rückzahlung einer (zurückgezahlten) Steuer, so dass § 37 Abs. 2 AO wortwörtlich genommen einschlägig zu sein scheint; indes kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der in § 37 Abs. 2 AO geregelte Anspruch gleichsam auf der Umkehrung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis i.S. des § 37 Abs. 1 AO beruht (vgl. Klein/Ratschow, AO, 11. Aufl., § 37 Rz 14) und ein Anspruch auf Rückgewähr einer Leistung grundsätzlich die Rechtsnatur des Anspruchs teilt, auf den jene Leistung erbracht worden ist.

    Nach alledem ist ernstlich zweifelhaft, ob der angegriffene Rückforderungsbescheid Bestand haben kann, ohne das es auf die sonstigen von dem Antragsteller gegen ihn erhobenen Einwendungen ankommt.





  • BGH Beschluss vom 22.11.2012 – IX ZB 62/12

    Leitsatz: Massekostenarmut steht der Gewährung von Prozesskostenhilfe zugunsten des Insolvenzverwalters für die Verfolgung einer Forderung des Schuldners dann nicht entgegen, wenn sie im Falle der Beitreibung des Klagebetrages abgewendet würde.

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    I.

    Der Antragsteller, Verwalter in dem über das Vermögen des R. eröffneten Insolvenzverfahren, beabsichtigt, den Antragsgegner in seiner Eigenschaft als Verwalter in dem über das Vermögen des D. H. eröffneten Insolvenzverfahren klageweise gemäß §§ 60, 61 InsO auf Schadensersatz in Höhe von 29.577,05 € in Anspruch zu nehmen. Gegenstand der Forderung bildet der Vorwurf, R. habe durch die Ausführung von Montageleistungen gegen H. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen wertlose Forderungen erworben, weil der Antragsgegner diesem die Fortführung seines Betriebes gestattet habe. Der Antragsteller beantragt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe, weil er bei einer Masse von 7.502,47 € und einer daraus an ihn zu entrichtenden Verwaltervergütung von 7.736,13 € außerstande sei, die Verfahrenskosten aufzubringen. Die Vorinstanzen haben den Antrag abgelehnt. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

    II.

    Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

    1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dem Antragsteller könne Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden, weil sich nach Verfahrenseröffnung ergeben habe, dass nicht nur Masseunzulänglichkeit, sondern Massekostenarmut vorliege. Auf der Grundlage der tatsächlichen Angaben des Antragstellers seien die Voraussetzungen des § 207 Abs. 1 InsO erfüllt, weil die Insolvenzmasse nicht die Verfahrenskosten abdecke. Dabei sei ohne Bedeutung, dass im Falle einer erfolgreichen Prozessführung die Massekostenarmut entfalle.

    2. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Dem Insolvenzverwalter kann Prozesskostenhilfe zwecks Einziehung einer Forderung des Schuldners gegen einen Dritten nicht gemäß § 114 Satz 1 ZPO unter dem Gesichtspunkt einer mutwilligen Rechtsverfolgung versagt werden, wenn eine bestehende Massekostenarmut bei Stattgabe der beabsichtigten Klage beseitigt werden kann.

    a) Die Klage eines Insolvenzverwalters ist nicht schon dann mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO, wenn er Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 – IX ZB 221/08, WM 2009, 1673 Rn. 5). Anders ist die Lage, wenn sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens herausstellt, dass die Insolvenzmasse nicht einmal mehr ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken (BGH, aaO Rn. 6).

    aa) In einem solchen Fall stellt das Insolvenzgericht das Verfahren ein, wenn nicht ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO gestundet werden (§ 207 Abs. 1 InsO). Der Verwalter hat nach Wegfall der Verpflichtung zur Verwertung von Massegegenständen (§ 207 Abs. 3 Satz 2 InsO) nur noch die vorhandene liquide Masse zu verteilen (BGH aaO). Prozesskostenhilfe für ein Klage- oder Rechtsmittelverfahren des Verwalters kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht. Fordert das Gesetz die alsbaldige Einstellung des Insolvenzverfahrens (§ 207 Abs. 1 InsO), kann nicht ein Anspruch auf Finanzierung eines erst noch durchzuführenden Rechtsstreits bestehen (BGH, aaO Rn. 8). Danach scheidet hier die Bewilligung von Prozesskostenhilfe grundsätzlich aus, weil mit Rücksicht auf die vorhandene Masse von 7.502,47 € und die Vergütungsansprüche des Klägers von 7.736,13 € Massearmut eingetreten ist.

    bb) Für diese an die Masselosigkeit anknüpfende Beurteilung ist es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, ob der Verwalter – wie in der durch Beschluss vom 16. Juli 2009 (aaO) entschiedenen Sache – einen Anspruch aus Insolvenzanfechtung oder aus einem anderen Rechtsgrund zu verfolgen sucht. Scheidet bei Massekostenarmut die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für einen mit der Verfahrensaufhebung erlöschenden Anfechtungsanspruch aus, hat dies erst recht zu gelten, wenn der Anspruch nach Verfahrenseinstellung weiter geltend gemacht werden kann. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil die beabsichtigte Klage einen Einzelschaden des Schuldners zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – IX ZB 172/07, WM 2008, 1691 Rn. 13), den dieser nach Verfahrenseinstellung selbständig verfolgen kann. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu befürchten, dass die Durchsetzung einer begründeten Forderung durch die Versagung von Prozesskostenhilfe vereitelt wird.

    b) Entgegen der Würdigung des Beschwerdegerichts kommt zugunsten des Antragstellers trotz der eingetretenen Massekostenarmut ausnahmsweise die Gewährung von Prozesskostenhilfe in Betracht, weil im Falle der Durchsetzung der mit der beabsichtigten Klage verfolgten Forderung in Höhe von 29.755,05 € die gegebene Massekostenarmut beseitigt würde. Bei dieser Sachlage kann die beabsichtigte Klage nicht als mutwillig eingestuft werden.

    aa) Wie sich bereits aus dem angeführten Senatsbeschluss vom 16. Juli 2009 ergibt, ist Prozesskostenhilfe in Fällen der Massekostenarmut nur zu versagen, wenn auch die Durchsetzung des mit der beabsichtigten Klage verfolgten Anspruchs nicht dazu geeignet wäre, die eingetretene Massekostenarmut zu beheben (aaO, Rn. 4, 10). Daraus folgt im Gegenschluss, dass Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, sofern die Massekostenarmut infolge der Durchführung des Rechtsstreits, für den Prozesskostenhilfe beantragt wird, beseitigt werden kann (OLG Celle NZI 2010, 688 f; OLG Hamm ZInsO 2011, 1947; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 5. Aufl., § 80 Rn. 50; FK-InsO/Kießner, 6. Aufl., § 207 Rn. 37; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 50; HK-InsO/Landfermann, aaO § 207 Rn. 16; Jaeger/Windel, InsO, § 207 Rn. 103; Graf-Schlicker/Riedel, InsO, 3. Aufl., § 207 Rn. 4; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 80 Rn. 117; Musielak/Fischer, ZPO, 9. Aufl., § 116 Rn. 5; Jacoby, EWiR 2010, 473; aA OLG Celle ZIP 2010, 1464). Diese rechtliche Würdigung ermöglicht, dass ein Insolvenzverfahren mangels einer Einstellungspflicht fortgesetzt werden kann, wenn die Aktiva der Masse vornehmlich durchsetzbare Forderungen gegen Dritte wie Gesellschafter, Geschäftsführer und Anfechtungsgegner bilden. Müsste ein Insolvenzverfahren wegen Massekostenarmut trotz durchsetzbarer Forderungen eingestellt werden, wäre Drittschuldnern zu raten, selbst als berechtigt erkannten Forderungen in der Hoffnung auf eine Verfahrenseinstellung entgegenzutreten (vgl. Jacoby, aaO). Diese unerwünschte Folge wäre mit der Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens unvereinbar. Der Aktivmasse sind darum im Rahmen der Kostendeckungsprüfung nach § 207 Abs. 1 InsO auch bestrittene Ansprüche zuzurechnen, wenn für ihre erfolgreiche gerichtliche Geltendmachung eine im Sinne von § 114 ZPO hinreichende Erfolgsaussicht besteht (MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 207 Rn. 22; Hinderer in Cranshaw/Paulus/Michel, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 207 Rn. 5; in diesem Sinne Henning in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2012, § 207 Rn. 7; BK-InsO/Gruber, 2007, § 207 Rn. 10; Uhlenbruck/Ries, aaO, § 207 Rn. 2).

    bb) Zudem sichert diese Bewertung unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenskostendeckung einen Gleichlauf der Voraussetzungen für die Versagung der Eröffnung (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und die Einstellung eines Insolvenzverfahrens (§ 207 Abs. 1 Satz 1 InsO). Im Rahmen des § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO ist gemäß § 35 Abs. 1 InsO ein erst nach Verfahrenseröffnung realisierbarer Neuerwerb (HK-InsO/Kirchhof, aaO, § 26 Rn. 5) einschließlich möglicher anfechtungs- und haftungsrechtlicher Ansprüche (vgl. MünchKomm-InsO/Haarmeyer, aaO, § 26 Rn. 20) zu berücksichtigen. Folgerichtig sind auch Forderungen als Vermögenswert einzustellen, die nur im Prozessweg und auf der Grundlage der Gewährung von Prozesskostenhilfe (Jaeger/Schilken, aaO, § 26 Rn. 14) durchsetzbar sind (HK-InsO/Kirchhof, aaO, § 26 Rn. 7; Uhlenbruck, aaO, § 26 Rn. 14). Danach ist ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, wenn die Verfahrenskosten erst im Laufe des Verfahrens durch den Einzug der dem Schuldner zustehenden Forderungen bestritten werden können (Jaeger/Schilken, aaO, § 26 Rn. 29). Ebenso verhält es sich im Rahmen von § 207 Abs. 1 Satz 1 InsO. Eine Einstellung wegen Massekostenarmut scheidet aus, wenn ein Neuerwerb (§ 35 Abs. 1 InsO) auf der Grundlage realisierbarer Forderungen absehbar ist (HK-InsO/Landfermann, aaO, § 207 Rn. 16; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO, § 207 Rn. 8). Vor diesem Hintergrund steht eine Massekostenarmut der Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht entgegen, wenn sie durch die beabsichtigte Klage abgewendet werden kann.

    cc) Bei der Beurteilung, ob durch die beabsichtigte Klage die Massenkostenarmut beseitigt werden kann, ist neben den ohnehin im Rahmen des § 114 ZPO zu prüfenden Erfolgsaussichten außerdem zu erwägen, ob eine stattgebende Entscheidung gegen den Beklagten wirtschaftlich durchgesetzt werden kann (vgl. OLG Celle ZVI 2012, 119, 120; Henning, aaO; Braun/Kießner, InsO, 5. Aufl., § 207 Rn. 6; Uhlenbruck, aaO). Falls die Leistungsfähigkeit des Beklagten mit Rücksicht auf seine wirtschaftliche Lage und die Höhe der Klageforderung nicht außer Zweifel steht, wird nach Maßgabe der voraussichtlichen Beitreibbarkeit ein prozentualer Abschlag vorzunehmen sein. Diese Bewertung obliegt zuvörderst dem Tatrichter. Im Streitfall erscheint ein solcher Abschlag mit Rücksicht auf die Höhe der Forderung und die Stellung des Beklagten als Rechtsanwalt nicht naheliegend.

    c) Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde darauf, im Streitfall seien zudem die Stundungsvoraussetzungen nach § 4a InsO gegeben. Über einen entsprechenden Antrag ist bislang nicht entschieden worden. Das Rechtsbeschwerdegericht kann eine solche Kostenstundung nicht gewähren.

    d) Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Dies gibt dem Beschwerdegericht die Gelegenheit, die übrigen Voraussetzungen (§§ 114, 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO) für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu prüfen.





  • BGH Beschluss vom 25.10.2012 – IX ZB 242/11

    Leitsatz: Die durch die Änderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 für ab dem 1. Januar 2004 eröffnete Insolvenzverfahren eingeführte Begrenzung des Pauschsatzes für Auslagen verstößt für Insolvenzverfahren, die bei Inkrafttreten der Änderungsverordnung am 7. Oktober 2004 noch andauerten, nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot.

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    I.

    Der weitere Beteiligte ist Verwalter in dem am 1. März 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der als GmbH geführten Schuldnerin. Im Dezember 2010 hat er beantragt, seine Vergütung festzusetzen. Ausgehend von einer Teilungsmasse von 333.397,78 € hat er die Regelvergütung mit 32.751 € berechnet und eine Vergütung in Höhe des 2,75-fachen Satzes, mithin 90.065,25 € zuzüglich Umsatzsteuer beantragt. Daneben hat er für 83 Monate eine Auslagenpauschale in Höhe von jeweils 250 €, insgesamt 20.750 € zuzüglich Umsatzsteuer geltend gemacht. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß, die Auslagenpauschale jedoch nur auf netto 10.746,64 € festgesetzt. Es hat für die Monate von März 2004 bis September 2004 eine monatliche Pauschale von 250 € gewährt, für die Folgezeit ab Oktober 2004 aber den Pauschsatz gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV auf 30 vom Hundert der Regelvergütung begrenzt. Hiervon hat es wiederum im Hinblick auf die sieben Monate, für die es die Monatspauschale von 250 € gewährt hat, einen Abzug von 828,66 € vorgenommen. Die sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Vergütungsantrag betreffend die Auslagenerstattung weiter.

    II.

    Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 7 aF, § 6 Abs. 1, § 64 Abs. 3 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

    1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob es verfassungsgemäß sei, dass die am 7. Oktober 2004 in die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung eingefügte Bestimmung des § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV, wonach der Pauschsatz für Auslagen 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen dürfe, gemäß § 19 Abs. 1 InsVV rückwirkend auch für Insolvenzverfahren gelte, die ab dem 1. Januar 2004 eröffnet wurden. Ein Verfassungsverstoß betreffe allenfalls die Zeit bis zum Inkrafttreten der Änderung der Vergütungsverordnung am 7. Oktober 2004. Es begegne deshalb keinen Bedenken, dass das Insolvenzgericht die neue Vorschrift für die Zeit ab dem 7. Oktober 2004 angewandt habe.

    2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber, die rückwirkende Beschränkung des Anspruchs des Insolvenzverwalters auf Auslagenerstattung in § 19 Abs. 1, § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV sei verfassungswidrig. Dies habe zur Folge, dass die Regelung auf Insolvenzverfahren, die vor dem 7. Oktober 2004 eröffnet wurden, nicht anwendbar sei. Eine Aufspaltung der Anwendbarkeit in einen verfassungswidrigen und einen verfassungsmäßigen Teil bei Insolvenzverfahren, die zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 6. Oktober 2004 eröffnet wurden, sei nicht möglich. Auch auf der Grundlage der Rechtsansicht der Vorinstanzen sei aber die Festsetzung der Vergütung insoweit fehlerhaft, als für den Monat Oktober 2004 keine Pauschale in Höhe von 250 € gewährt und von dem für die Folgezeit angesetzten Pauschbetrag ein Abzug für die ersten sieben Monate gemacht worden sei.

    3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Rechtsbeschwerdeführers. Die Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV ist auf den gesamten Anspruch des weiteren Beteiligten auf Auslagenerstattung ab dem Zeitpunkt seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter am 1. März 2004 anwendbar. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Anspruch vom Insolvenzgericht auf der Grundlage der von den Vorinstanzen angenommenen nur teilweisen Anwendbarkeit von § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV richtig berechnet wurde.

    a) Die am 7. Oktober 2004 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) diente in erster Linie dem Ziel, die Mindestvergütung in massearmen Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren den verfassungsrechtlichen Anforderungen anzupassen, nachdem der Bundesgerichtshof die bisherige Regelung ab dem 1. Januar 2004 für verfassungswidrig erklärt hatte (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2005 – IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282, 286 ff; Beschluss vom 15. Januar 2004 – IX ZB 46/03, WM 2004, 588; vgl. die Begründung des Bundesministeriums der Justiz zum Entwurf der Änderungsverordnung, S. 1, abgedruckt bei Stephan/Riedel, InsVV, Anhang II.3). Die Bestimmung in dem durch Art. 1 Nr. 10 der Änderungsverordnung neu gefassten § 19 Abs. 1 InsVV, dass die Neuregelung für alle Insolvenzverfahren gelten sollte, die ab dem 1. Januar 2004 eröffnet wurden, entsprach der Vorgabe des Bundesgerichtshofs in den genannten Beschlüssen. Durch die Änderungsverordnung wurde allerdings nicht nur die Mindestvergütung des Insolvenzverwalters und des Treuhänders erhöht, sondern auch die Regelung über die Beschränkung des Pauschbetrags für die Auslagenerstattung in § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV eingefügt. Auch für diese Neuregelung gilt die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 1 InsVV (BGH, Beschluss vom 6. April 2006 – IX ZB 109/05, WM 2007, 127 Rn. 7). Die Beschränkung der in § 8 Abs. 3 Satz 1 geregelten Auslagenpauschale von 15 vom Hundert der Regelvergütung im ersten Jahr, danach 10 vom Hundert, höchstens jedoch 250 € monatlich, auf maximal 30 vom Hundert der Regelvergütung ist deshalb nach dem Wortlaut der Verordnung in allen ab dem 1. Januar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren anzuwenden, auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Änderungsverordnung am 7. Oktober 2004.

    b) Die darin liegende Rückwirkung der Neuregelung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

    aa) Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), zu dessen wesentlichen Elementen die Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz gehören, und das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) setzen Regelungen in Gesetzen, welche die rechtliche Behandlung von Sachverhalten der Vergangenheit belastend verändern, Grenzen. Für die nähere Bestimmung der Grenzen wird zwischen echter Rückwirkung (genannt auch Rückwirkung von Rechtsfolgen) und unechter Rückwirkung (genannt auch tatbestandliche Rückanknüpfung) unterschieden. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn an Tatbestände, die in der Vergangenheit liegen und bereits abgeschlossen sind, ungünstigere Rechtsfolgen geknüpft werden als diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen ausgehen durfte. Regelungen solchen Inhalts sind in Gesetzen und ebenso in Rechtsverordnungen (BVerfGE 45, 142, 167 f, 174) grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen kommen nur unter engen Voraussetzungen in Betracht, etwa wenn zwingende Gründe des Gemeinwohls eine Durchbrechung des Rückwirkungsverbots erfordern oder wenn ein schutzwürdiges Vertrauen des Einzelnen auf die bisherige Rechtslage nicht oder nicht mehr vorhanden ist (BVerfGE 13, 261, 270 ff; 30, 367, 385 f; 32, 111, 123; 72, 200, 257 f; 95, 64, 86 f). Von einer unechten Rückwirkung wird hingegen gesprochen, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig, es sei denn, die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung ist zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich oder die Bestandsinteressen der Betroffenen überwiegen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers (BVerfGE 30, 392, 402 f; 95, 64, 86; 101, 239, 263; 103, 392, 403; 109, 96, 122; zum Ganzen Grzeszick in Maunz/Dürig, GG, 2006, Art. 20 VII Rn. 72, 76 ff).

    bb) Die Übergangsregelung in § 19 Abs. 1 InsVV, nach der die am 7. Oktober 2004 eingeführte Begrenzung des Auslagenpauschsatzes gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV auch für Insolvenzverfahren gilt, die ab dem 1. Januar 2004 eröffnet wurden, beinhaltet für Insolvenzverfahren, die – wie das vorliegende – am 7. Oktober 2004 noch fortdauerten, lediglich eine unechte Rückwirkung, und zwar auch insoweit, als eine Auslagenerstattung für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 7. Oktober 2004 in Rede steht. Entscheidet sich der Verwalter dafür, anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen den gesetzlichen Pauschsatz zu fordern, erhält er einen pauschalen Betrag, dessen Höhe sich gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 InsVV nach der Dauer des Verfahrens bemisst. Ähnlich wie beim Anspruch auf Vergütung (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 – IX ZB 11/07, BGHZ 185, 353 Rn. 9 f) handelt es sich dabei um einen einheitlichen Anspruch. Dieser einheitliche Anspruch auf pauschale Erstattung der Auslagen für das gesamte Verfahren wird durch den am 7. Oktober 2004 neu eingeführten § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV auf einen Höchstbetrag begrenzt. Gegenstand der Neuregelung sind somit, auch soweit § 19 Abs. 1 InsVV ihre Geltung für ab dem 1. Januar 2004 eröffnete Insolvenzverfahren anordnet, nicht isoliert die vor der Neuregelung getätigten Auslagen. Sie begrenzt vielmehr die Pauschale für das gesamte Verfahren. Damit regelt die Änderungsverordnung in diesem Punkt nicht einen in der Vergangenheit liegenden bereits abgeschlossenen Sachverhalt, sondern durch den Bezug auf die für das gesamte Verfahren zu erstattende Auslagenpauschale einen nicht abgeschlossenen Sachverhalt, der zwar in der Vergangenheit begonnen hat, aber bei Inkrafttreten der Neuregelung noch andauert und in die Zukunft hineinreicht.

    cc) Die für Regelungen mit unechter Rückwirkung geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen sind erfüllt. Das bereits seit dem Inkrafttreten der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung am 1. Januar 1999 nach § 8 Abs. 2 Satz 1 InsVV bestehende Recht des Insolvenzverwalters, anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz zu fordern, soll die Arbeit des Verwalters und des Insolvenzgerichts erleichtern, indem ihnen die aufwändige Vorlage und Prüfung von Einzelbelegen erspart wird (Amtliche Begründung zu § 8 InsVV, abgedruckt bei Stephan/Riedel, InsVV, Anhang II.2). Erfahrungsgemäß nimmt der Umfang der anfallenden Auslagen bei fortschreitender Dauer des Insolvenzverfahrens eher ab. Der Pauschsatz bleibt demgegenüber ab dem zweiten Jahr des Verfahrens gleich. Der Verordnungsgeber verfolgte deshalb mit der Einführung des § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV das Ziel, falschen Anreizen entgegenzuwirken, das Insolvenzverfahren nicht zügig abzuschließen (Begründung des Entwurfs der Änderungsverordnung, zu § 8 Abs. 3, abgedruckt bei Stephan/Riedel, InsVV, Anhang II.3). Die Einführung einer Obergrenze für die zu erstattende Auslagenpauschale auch für bereits laufende Insolvenzverfahren war geeignet und erforderlich, um dieses Ziel zu erreichen. Letztlich dient die Neuregelung dem Interesse der Gläubiger und des Schuldners an einem Schutz der Masse vor überhöhten, weil sachlich nicht gerechtfertigten Forderungen des Insolvenzverwalters. Dieses Interesse wiegt stärker als das Vertrauen des Insolvenzverwalters auf einen Fortbestand der bisherigen Regelung. Dem Insolvenzverwalter steht gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO, § 4 Abs. 2 InsVV im Grundsatz ein unbeschränkter Anspruch auf Erstattung sämtlicher Auslagen zu, die ihm bei seiner Tätigkeit tatsächlich entstanden sind, sofern sie nicht den allgemeinen Geschäftskosten zuzurechnen und deshalb mit der Vergütung abgegolten sind (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsVV). Es bleibt dem Verwalter auch nach der Begrenzung des Pauschsatzes durch die am 7. Oktober 2004 in Kraft getretene Neuregelung unbenommen, die entstandenen Auslagen durch Einzelnachweis geltend zu machen, wenn der in der Höhe begrenzte Pauschsatz die tatsächlichen Auslagen nicht deckt (Begründung des Entwurfs zu Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung, aaO). Dadurch ist sichergestellt, dass der Verwalter die Erstattung aller angefallenen Auslagen erreichen kann. Die Beschränkung des Pauschsatzes verletzt deshalb nicht das durch die Vergütungsnormen berührte Grundrecht des Verwalters aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2004 – IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282, 286). Das Recht, anstelle der tatsächlich entstandenen Aufwendungen eine Pauschale zu fordern, soll ihm nicht die Möglichkeit verschaffen, einen höheren Betrag erstattet zu bekommen als im Falle des Einzelnachweises. Sein mögliches Vertrauen auf ein Fortbestehen der vor dem 7. Oktober 2004 geltenden Regelung, welche den Pauschsatz nur auf den Monatsbetrag von 250 € begrenzte, nicht aber auf den Gesamtbetrag von 30 vom Hundert der Regelvergütung, verdient deshalb nur geringen Schutz.

    c) Die Begrenzung des Pauschsatzes auf 30 vom Hundert der Regelvergütung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 InsVV gilt sonach für die gesamte Zeit der Tätigkeit des weiteren Beteiligten. Da die Regelvergütung 32.751 € beträgt, ist der Anspruch auf pauschale Erstattung der Auslagen auf 9.825,30 € begrenzt. Die Vorinstanzen haben den Erstattungsanspruch auf 10.746,64 € festgesetzt. Dabei hat es wegen des im Rechtsbeschwerdeverfahren geltenden Verschlechterungsverbots zu bleiben.





  • BGH Urteil vom 31.10.2012 – III ZR 204/12

    Leitsatz: War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über eine Forderung anhängig, der vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger widersprochen wurde, und verfolgt der die Forderung Bestreitende seinen Widerspruch nicht, ist der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme des Rechtsstreits auch dann befugt, wenn für die Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorlag (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29. Juni 1998, II ZR 353/97, NJW 1998, 3121). Ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist ein Rechtsstreit im Sinne von § 180 Abs. 2 InsO, durch dessen Aufnahme die Feststellung der bestrittenen Forderung zu betreiben ist. Über einen Zwischenstreit über die Wirksamkeit der Aufnahme des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist entsprechend § 303 ZPO durch Beschluss zu entscheiden. Gegner des die Feststellung seiner zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung betreibenden Gläubigers ist derjenige, der der Forderung im Insolvenzverfahren widersprochen hat. Er tritt an die Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein. Der an die Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit eintretende Widersprechende ist an die bisherigen Ergebnisse des Rechtsstreits gebunden (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 28. September 2006, IX ZB 312/04, NZI 2007, 104). Die uneingeschränkte Aufnahme eines Rechtsstreits durch den Gläubiger einer zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung ist, wenn der Forderung mehrere Personen im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO widersprochen haben, nur wirksam, wenn der Rechtsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufgenommen wird (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 14. Mai 1998, IX ZR 256/96, NJW 1998, 2364).

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    I.

    Die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde in zweiter Instanz zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 37.324,31 € nebst Zinsen an die Klägerin wegen nicht hinreichender Aufklärung über “regelwidrige Auffälligkeiten” im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Klägerin an der C. G. mbH & Co. KG verurteilt. Das Oberlandesgericht ließ die Revision nicht zu. Dagegen legte die Beklagte Beschwerde ein. Das beim Senat anhängige Beschwerdeverfahren (III ZR 88/09) wurde gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen, dass das Amtsgericht – Insolvenzgericht – M. der Beklagten durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011 trat die H. AG auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit bei. Im Insolvenzverfahren widersprach sie als Gläubigerin der Beklagten der von der Klägerin zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderung. Ein weiterer Widerspruch wurde – allerdings nur in Höhe von 2.869,71 € – vom Insolvenzverwalter erhoben. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012 hat die Klägerin das unterbrochene Verfahren ausdrücklich nur gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Gläubigerin gemäß § 250 ZPO i.V.m. § 179 Abs. 1 und § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen. Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 29. August 2012 beantragt, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen.

    II.

    Der Antrag der Streithelferin der Beklagten, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen, ist zulässig und begründet. Das Verfahren ist durch die Erklärung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

    1. Der Antrag der Streithelferin der Beklagten ist zulässig. Sie und die Klägerin streiten über die Frage, ob das vor dem Senat anhängige, gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren über die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 24.Februar 2009 mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juni 2012 gegen die Streithelferin aufgenommen werden konnte und damit fortzusetzen ist. Es handelt sich somit um einen Zwischenstreit über die Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme, über den im Beschwerdeverfahren entsprechend § 303 ZPO durch Beschluss zu entscheiden ist (zum Zwischenurteil über die Fortsetzung des Revisionsverfahrens vgl. BGH, Urteil vom 24.September 1982 -V ZR 188/79, WM 1982, 1170; zur Entscheidung durch Zwischenurteil bei Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme gemäß § 250 ZPO vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 250 Rn. 2 mwN; zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 303 ZPO im Beschwerdeverfahren vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 303 Rn. 2).

    2. Der Antrag der Streithelferin ist auch begründet. Das Verfahren ist mit der Erklärung der Klägerin vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

    a) Ist – wie hier – in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Zwar obliegt es gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen, wenn für eine Forderung – wie hier – ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt. Es ist aber auch der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme befugt, wenn -wie bisher vorliegend – der Bestreitende seinen Widerspruch nicht verfolgt (vgl. zu § 146 KO: BGH, Urteil vom 29. Juni 1998 – II ZR 353/97, NJW 1998, 3121, 3122; zu §§ 179, 180 InsO: MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., § 179 Rn. 43 mwN; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 179 Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 240 Rn. 13).

    b) Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 – IX ZR 265/03, BGHR InsO § 180 Abs. 2 – Aufnahme 1; Schumacher aaO § 180 Rn. 24; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 11;  Jaeger/Gerhardt, InsO, § 180 Rn. 68). Dies gilt auch für den Fall einer in der Revisionsinstanz anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. zu § 116 FGO: BFH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 – II B 31/00,DStRE 2004, 362; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 180 Rn. 21; Depré in HK-InsO, 6. Aufl., § 180 Rn. 3).

    c) Die Aufnahme des vor dem Senat anhängigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist nicht schon deshalb unwirksam, weil die Klägerin als Beschwerdegegnerin das Verfahren nicht gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin, sondern gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin aufgenommen hat.

    aa) Aufnahmegegner ist der Bestreitende, wenn der Gläubiger die Feststellung betreibt. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Schumacher, aaO, § 180 Rn. 21 f; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 8; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22).

    (1) Einer Aufnahme des Verfahrens gegen eine bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte Partei – der frühere Streitbeitritt der Streithelferin bleibt insofern ohne Bedeutung, maßgeblich ist ihre Rolle als widersprechende Insolvenzgläubigerin – widerspricht entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten nicht den Vorschriften der Zivilprozessordnung und der Insolvenzordnung. Insbesondere werden das nach § 250 ZPO aufzunehmende “Verfahren” beziehungsweise der nach § 180 Abs. 2 InsO aufzunehmende “Rechtsstreit” nicht durch die  Verfahrensbeteiligten zum Zeitpunkt der Unterbrechung bestimmt und auf Dauer festgelegt mit der Folge, dass das Verfahren beziehungsweise der Rechtsstreit auch nur zwischen diesen Beteiligten wieder aufgenommen werden kann. Auch ein gemäß § 263 ZPO zulässiger Parteiwechsel führt nicht zur Beendigung des bisherigen Verfahrens und zu einem neuen Verfahren. Vielmehr tritt die neue Partei in den bisherigen Rechtsstreit ein. Die bisherigen Prozessergebnisse bleiben bestehen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f; Zöller/Greger aaO § 263 Rn. 25). Nichts anderes gilt für die Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger. Auch hier wird das bisherige Verfahren fortgesetzt. An die Stelle des Schuldners tritt der widersprechende Insolvenzgläubiger.

    (2) Dem Eintritt des widersprechenden Insolvenzgläubigers in den Rechtsstreit steht im Falle des Revisions- beziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auch nicht entgegen, dass ein gewillkürter Parteiwechsel im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 24. September 1982 – V ZR 188/79, WM 1982, 1170; Beschluss vom 17. März 1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 3). Die Regeln der Zivilprozessordnung betreffend den gewillkürten Parteiwechsel sind im Fall der Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO nicht anwendbar (Zöller/Greger, aaO, § 240 Rn. 14). Vielmehr folgt aus der besonderen, durch die Bestimmungen der §§ 179 ff InsO begründeten prozessualen Verflechtung von anhängigem  Zivilprozess einerseits und Insolvenzverfahren andererseits, dass die Aufnahme eines Rechtsstreits gegen eine bisher nicht daran beteiligte Person auch dann zulässig ist, wenn ein gewillkürter Parteiwechsel unzulässig wäre. Nach § 180 Abs. 2 InsO ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Feststellung kann aber vom Gläubiger der Forderung gemäß § 179 Abs. 1 InsO nur gegen den Bestreitenden betrieben werden. Verfolgt der Bestreitende gemäß § 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO seinen Widerspruch, so kann dies ebenfalls nur im Wege seines Eintritts in den anhängigen Rechtsstreit erfolgen. Die Anerkennung der Aufnahmemöglichkeit im Revisionsverfahren (siehe oben b) bedeutet damit zwingend, dass nach Aufnahme der Bestreitende in den Rechtsstreit eintritt und zwar auch dann, wenn – wie zumeist – er zuvor an diesem Verfahren nicht beteiligt war.

    bb) Die Klägerin verfolgt entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten mit der Aufnahme des  Beschwerdeverfahrens auch ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Für den Fall der Revisionszulassung durch den Senat hat sie angekündigt, ihren Antrag auf Feststellung der Unbegründetheit des Widerspruchs zu ändern. Dieser Antrag dient der Beseitigung des Widerspruchs der Streithelferin der Beklagten gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO. Nach Beseitigung des Widerspruchs gilt die Forderung der Klägerin gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO als festgestellt. Die Eintragung der Forderung der Klägerin in die Tabelle wirkt in diesem Fall gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Sollte der Senat dagegen die Revision nicht zulassen und die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisen, würde das Berufungsurteil rechtskräftig. Auch dies ist aus Sicht der Klägerin ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Ihr Interesse ist insgesamt auf eine rechtskräftige Titulierung ihrer Forderung gerichtet. Ob sie dieses Ziel im Wege der Beseitigung eines Gläubigerwiderspruchs oder des Eintritts der Rechtskraft eines von ihr bereits erstrittenen Urteils erreicht, ist aus ihrer Sicht nachrangig.

    cc) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme sprechen auch nicht Rechte der Streithelferin der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG und auf ein faires Verfahren, weil sie nach § 67 ZPO darauf verwiesen würde, den Rechtsstreit in der Lage  anzunehmen, in der er sich zu der Zeit ihres Beitritts befand.

    (1) Der Beitritt der Streithelferin der Beklagten zu dem vorliegenden Rechtsstreit ist nicht der prozessuale Grund für die Aufnahme des Verfahrens gegen sie. Dementsprechend gilt im Hinblick auf ihre prozessualen Rechte auch nicht § 67 ZPO. Die Aufnahme des Verfahrens gegen sie erfolgt vielmehr unabhängig von ihrer bisherigen Beteiligung am   Rechtsstreit allein in Anbetracht ihres Widerspruchs gegen die von der Klägerin zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung.

    (2) Zutreffend ist allerdings, dass der an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit eintretende widersprechende Insolvenzgläubiger an die bisherigen Prozessergebnisse einschließlich der Fristversäumnisfolgen gebunden ist (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 -IX ZB 312/04, NZI 2007, 104; Schumacher aaO § 180 Rn. 22; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22). Das gilt indes nicht nur für das Revisions- beziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren. Auch erst- oder zweitinstanzlich kann das Verfahren bis zu seiner Unterbrechung bereits in ein Stadium gelangt sein, in dem nach Aufnahme gegen den widersprechenden Insolvenzgläubiger von letzterem gemäß §§ 296, 530, 531 ZPO bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können. Die Bindung des widersprechenden Insolvenzgläubigers an die bisherigen Prozessergebnisse ist die notwendige Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, aus Gründen der Prozessökonomie eine Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger nicht ausschließlich gemäß § 180 Abs. 1 InsO im Wege eines neuen Rechtsstreits zu ermöglichen, sondern – bei Rechtshängigkeit der streitgegenständlichen Forderung – vorrangig durch Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits (vgl. hierzu Uhlenbruck/Sinz aaO Rn. 20). Könnte ein über die bestrittene Forderung anhängiger Rechtsstreit inhaltlich gleichsam neu begonnen werden, wäre der gesetzliche Vorrang der Aufnahme dieses Prozesses gegenüber einem neuen Rechtsstreit nicht gerechtfertigt. Auch darf dem Kläger und Gläubiger der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung allein aus dem Umstand, dass über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, in dem über die Forderung anhängigen Rechtsstreit kein prozessualer Nachteil erwachsen. Andernfalls hätte es ein Schuldner, hinsichtlich dessen ein Insolvenzgrund gegeben ist, in der Hand, seine Position in einem bisher für ihn ungünstig verlaufenen Prozess durch eine “Flucht ins Insolvenzverfahren” und anschließende Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter (oder einen “befreundeten” Insolvenzgläubiger) erheblich zu verbessern und den Prozess – entgegen dem Grundgedanken von § 180 Abs. 2 InsO – gleichsam von Neuem beginnen zu lassen. Speziell für den vorliegenden Fall ist schließlich zu bedenken, dass es der Streithelferin der Beklagten freistand, den gegen sie aufgenommenen Rechtsstreit bereits durch einen früheren Streitbeitritt in ihrem Sinne zu beeinflussen. Gründe, die einem früheren Streitbeitritt entgegengestanden hätten, hat sie nicht vorgetragen.

    (3) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme spricht des Weiteren nicht, dass die Streithelferin der Beklagten in dem  fortgesetzten Beschwerdeverfahren nur gegen ihre eigenen Interessen handeln könnte. Letzteres trifft nicht zu. Wird die Revision zugelassen, wird die Klägerin zwar in die Lage versetzt, ihr Feststellungsbegehren gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO zu verfolgen. In einem Revisionsverfahren oder – nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht – in einem neuen Berufungsverfahren kann jedoch ebenso die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin obsiegen und die auf Feststellung zur Insolvenztabelle gerichtete Klage abgewiesen werden. In diesem Fall hätte die Streithelferin der Beklagten ihren Widerspruch gegen die streitgegenständliche Forderung erfolgreich verfolgt.

    (4) In der Umstellung des Klagebegehrens der Klägerin auf Feststellung der geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle liegt schließlich entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten auch keine Klageänderung mit der Folge, dass der Streithelferin der Beklagten möglicherweise schon deshalb – gegebenenfalls nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht – Gelegenheit zu geben wäre, zu dem neuen Streitgegenstand umfassend neu vorzutragen. Denn die Umstellung von einer Leistungsklage in eine Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle beinhaltet keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Sie ist vielmehr wegen einer “später eingetretenen Veränderung” gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig (OLG Hamm, ZIP 1993, 444; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 10; Schumacher aaO § 180 Rn. 23; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rn. 5) und lässt die Identität des geltend gemachten Anspruchs unberührt. Es handelt sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung, der die aus § 559 ZPO folgende Unzulässigkeit einer Klageänderung in der Revisionsinstanz nicht entgegen steht (so zur Konkursordnung und § 561 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 21. November 1953 – VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht nach Aufnahme gemäß § 180 Abs. 2 InsO, wenn – wie vorliegend nicht – erstmals im Revisionsrechtszug insolvenzspezifische Einwendungen der Anmeldbarkeit oder der Rangfrage erhoben werden vgl. Jäger/Gerhardt aaO Rn. 69).

    dd) Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des Verfahrens ist jedoch deshalb nicht wirksam, weil sie nur gegen die Streithelferin der Beklagten und nicht gegen alle der Feststellung zur Insolvenztabelle Widersprechenden erfolgt ist. Vorliegend hat neben der Streithelferin der Beklagten (als Gläubigerin der Beklagten im Insolvenzverfahren)  ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Auszuges aus der Insolvenztabelle auch der Insolvenzverwalter die Forderung der Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 2.869,71 € bestritten. Haben mehrere Personen dem Anspruch im Prüfungstermin widersprochen, so ist der Rechtsstreit gegenüber allen aufzunehmen (so zur – mit § 180 Abs. 2 InsO inhaltsgleichen – Vorschrift des § 146 Abs. 3 KO a.F.: BGH, Urteile vom 13. März 1980 – II ZR 239/78, BGHZ 76, 206, 209 f und vom 9. Juli 1990 – II ZR 69/89, BGHZ 112, 95, 99; Beschluss vom 14. Mai 1998 – IX ZR 256/96, NJW 1998, 2364, 2365; zu § 179 InsO: Kießner in FK-InsO, 6. Aufl., § 179 Rn. 12). Für den Fall, dass – wie hier – schon ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig ist, folgt aus der Regelung des § 180 Abs. 2 InsO, die Zeit und Kosten sparen und den Rechtsstreit rasch zu Ende bringen will – wie schon zuvor aus § 146 Abs. 3 KO -, dass der Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen ist (BGH, Urteil vom 13. März 1980, aaO). Dies gilt auch für den Fall, dass der zur Tabelle angemeldeten Forderung – wie vorliegend – von einer oder mehreren Personen nur teilweise widersprochen worden ist, wenn das Verfahren – wie hier – uneingeschränkt aufgenommen wird (zur Zulässigkeit einer Teilaufnahme vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 1994 – V ZR 270/93, NJW-RR 1994, 1213; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 240 Rn. 24; Musielak/Stadler, aaO, § 240 Rn. 9). Soweit dagegen in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei keine Notwendigkeit erkennbar, den Gläubiger zu zwingen, den Prozess gegen alle Widersprechenden gemeinsam aufzunehmen (Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 64; Schumacher aaO § 179 Rn. 18; Uhlenbruck/Sinz aaO § 179 Rn. 14), vermag dies nicht zu überzeugen. Sollte ein Teil der Bestreitenden für eine außergerichtliche Einigung offen sein, hindert eine Aufnahme des Rechtsstreits auch gegen sie eine solche Einigung nicht. Im Übrigen folgt aus der Notwendigkeit, seitens des aufnehmenden Gläubigers den Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen, nicht, dass im umgekehrten Fall auch alle Widersprechenden gemeinsam den Prozess aufnehmen müssten mit der Folge, dass die Passivität eines einzelnen zu einer Rechtsschutzsperre für die übrigen führen würde (so Jaeger/Gerhardt aaO; Schumacher aaO; Uhlenbruck/Sinz aaO). Die Aufnahme gegenüber allen Widersprechenden im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO ist deshalb geboten, weil – anders als im Fall des Bestreitens der Forderung durch den Schuldner nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO – der Widerspruch die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle hindert; die vom Gläubiger begehrte Feststellung setzt damit voraus, dass vorher sämtliche Widersprüche, die ihr entgegenstehen, beseitigt sind (so zu § 146 Abs. 3 KO: BGH, Beschluss vom 14. Mai 1998, aaO). Dagegen hat die Aufnahme des Rechtsstreits durch einen Widersprechenden das Ziel, mittels des Antrags, den Widerspruch für begründet zu erklären (vgl. hierzu Graf-Schlicker, aaO, § 179 Rn. 12), die Feststellungswirkung des § 178 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 InsO zu verhindern. Hierzu genügt die erfolgreiche Verfolgung des Widerspruchs durch einen Widersprechenden im Wege der Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO.

    3. Angesichts der seitens der Klägerin nicht wirksam erfolgten Aufnahme des Verfahrens war auf den entsprechend auszulegenden Antrag der Streithelferin der Beklagten festzustellen, dass das Verfahren weiterhin unterbrochen ist.





  • BGH Urteil vom 20.09.2012 – IX ZR 208/11

    Leitsatz: Die Abtretung künftiger Gehaltsansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt bis zum Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende des Monats der Verfahrenseröffnung auch insoweit wirksam, als die Ansprüche auf einem Dienstverhältnis beruhen, das erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangen worden ist.

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    Die beklagte Bank gewährte Schuldnerin im Jahr 2005 ein Darlehen zur Finanzierung eines Fahrzeugs. Zur Sicherung aller Ansprüche aus dem Darlehensvertrag trat die Schuldnerin der Beklagten die pfändbaren Teile ihrer gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Arbeitseinkommen gegen den jeweiligen Arbeitgeber ab. Außerdem wurde das kreditfinanzierte Fahrzeug an die Beklagte sicherungsübereignet. Am 17. Januar 2007 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Schuldnerin wechselte zum 1. September 2008 von ihrem bisherigen in ein neues Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger überwies am 14. Januar 2009 an die Beklagte 1.805,97 €. In diesem Betrag waren die pfändbaren Anteile des Einkommens der Schuldnerin aus den Monaten September 2008 bis Dezember 2008 in Höhe von insgesamt 1.313,20 € enthalten. Der Kläger verlangt insoweit die Rückzahlung, weil er meint, die Einkommensabtretung sei nach dem Arbeitsplatzwechsel der Schuldnerin nicht mehr wirksam. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

    Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

    I.

    Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Zahlung mit Rechtsgrund erfolgt sei. Die Vorausabtretung der Gehaltsansprüche sei nicht nach § 91 Abs. 1 InsO unwirksam. Diese Norm werde bei der Vorausabtretung von Lohnansprüchen durch die Regelung des § 114 Abs. 1 InsO verdrängt, welche auch die Bezüge nach einem Wechsel des Arbeitgebers erfasse. Die Vorschrift differenziere ihrem Wortlaut nach nicht zwischen Bezügen aus einem bestehenden Dienstverhältnis und solchen aus einem erst nach der Verfahrenseröffnung begründeten Dienstverhältnis. Sie bezwecke durch die Behandlung der Vorausabtretung als insolvenzfest, dass künftige Bezüge als Kreditsicherheit verwendet werden können. Dem Gesetzeszweck liefe es zuwider, wenn die durch § 114 Abs. 1 InsO bewirkte Privilegierung der Vorausabtretung von Lohn- und Gehaltsforderungen durch einen einfachen Arbeitsplatzwechsel des Schuldners oder nach einer Änderungskündigung entfiele.

    II.

    Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung der geleisteten Zahlung von 1.313,20 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegen die Beklagte zu. Die Zahlung des Klägers erfolgte gemäß § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO mit rechtlichem Grund, weil die Schuldnerin zur Sicherung der Darlehensforderung der Beklagten den pfändbaren Teil ihrer gegenwärtigen und künftigen Ansprüche auf Arbeitseinkommen gemäß §§ 398, 400 BGB, §§ 850 ff ZPO wirksam an die Beklagte abgetreten hatte. Diese Abtretung begründete nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ein Absonderungsrecht der Beklagten nach § 50 Abs. 1, § 51 Nr. 1 InsO in Höhe der pfändbaren Anteile des Arbeitseinkommens.

    1. Die Vereinbarung über die Abtretung künftiger Gehaltsansprüche genügte dem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Im Falle der Vorausabtretung künftiger Forderungen verlangt dieser Grundsatz nicht, dass die abgetretenen Forderungen schon zum Zeitpunkt der Abtretung bestimmt sind. Sie müssen lediglich im Zeitpunkt ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang bestimmbar sein (BGH, Urteil vom 24. November 1975 – III ZR 81/73, WM 1976, 151; vom 12. Oktober 1999 – XI ZR 24/99, ZIP 1999, 2058, 2059). Deshalb schadet es nicht, wenn der Drittschuldner und der Rechtsgrund zur Zeit der Abtretung noch nicht bekannt sind, sofern die übrigen Individualisierungsmerkmale die abgetretenen Forderungen zweifelsfrei kenntlich machen (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 96 Rn. 45). Um Zweifel auszuräumen, kann bei der Ermittlung der abgetretenen Forderungen auch auf Umstände außerhalb der gegebenenfalls auslegungsbedürftigen Abtretungsvereinbarung zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999, aaO). Die Abtretung künftiger Lohn- und Gehaltsansprüche in Höhe der pfändbaren Anteile – auch aus noch nicht bestehenden Arbeitsverhältnissen – ist deshalb regelmäßig wirksam (BGH, Urteil vom 24. November 1975, aaO; vom 25. März 1976 – VII ZR 32/75, WM 1976, 470; BAG, WM 1968, 1047, 1048; Ganter, aaO Rn. 46). Es kommt nicht darauf an, dass der künftige Arbeitgeber zur Zeit der Abtretungsvereinbarung als Drittschuldner bereits bestimmbar ist; vielmehr genügt es, dass er zur Zeit des Entstehens der Lohnforderung bestimmt werden kann.

    2. Die Vorausabtretung ist auch dann wirksam vereinbart, wenn es sich bei ihr, wie die Revision meint, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte. Grundsätzlich können Vorausabtretungen von Lohn- und Gehaltsansprüchen auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Ratenkreditverträge wirksam vereinbart werden (BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 – III ZR 72/88, BGHZ 108, 98, 104). Sie müssen allerdings in den Vertrag einbezogen sein und der besonderen Inhaltskontrolle standhalten. Dies ist vorliegend der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der Vorausabtretung weder um eine überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB noch führt sie unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Übersicherung zu einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB.

    a) Die Einbeziehung der Klausel in den Darlehensvertrag scheitert nicht an § 305c Abs. 1 BGB. Überraschend im Sinne dieser Norm ist eine Klausel nur dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 – IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25; st. Rspr.). Dies kann auf eine Klausel zutreffen, durch die sich der Verkäufer im Rahmen eines Abzahlungskaufes im Voraus die Lohn- und Gehaltsansprüche des Vertragspartners abtreten lässt (OLG Karlsruhe, NJW 1981, 405, 407; OLG Hamm, BB 1983, 1304, 1307; Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305c Rn. 83). In Verbraucherkreditverträgen stellt eine Lohnabtretungsklausel hingegen ein gängiges Sicherungsmittel dar, und zwar auch dann, wenn der Kredit der Finanzierung eines bestimmten Gegenstandes dient (OLG Frankfurt, NJW 1986, 2712, 2713; Lindacher, aaO).

    b) Die Lohnabtretungsklausel führt im Streitfall auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Schuldnerin und damit zu ihrer Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB. Grundsätzlich kann eine formularmäßige Sicherungsabtretung aller Ansprüche aus Arbeits- und Dienstverhältnissen, insbesondere in Kumulation mit anderen Sicherheiten wie etwa einer Sicherungsübereignung des kreditfinanzierten Fahrzeugs, zwar eine unzulässige Übersicherung und damit eine unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers bewirken (vgl. OLG Frankfurt, aaO; Uhlenbruck/Berscheid/Ries, InsO, 13. Aufl., § 114 Rn. 16). Für das Vorliegen einer ursprünglichen, bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages bestehenden Übersicherung fehlt es jedoch im Streitfall an einer konkreten Darlegung, zumal sich der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz auf die Unangemessenheit der Sicherheitenbestellung beruft. Eine mögliche nachträgliche Übersicherung macht die formularmäßige Sicherungsklausel nicht unwirksam. Aus dem Zweck des Sicherungsvertrags ergibt sich die Pflicht des Sicherungsnehmers, Sicherheiten zurückzugewähren, die endgültig nicht mehr benötigt werden. Eine vertragliche Freigaberegelung ist hierfür nicht erforderlich. Ist – wie im Streitfall – ein Freigabeanspruch ausdrücklich vereinbart, kommt es auf die Angemessenheit der vereinbarten Deckungsgrenze nicht an, weil an die Stelle einer unangemessenen Klausel die regelmäßig angemessene Deckungsgrenze von 110 vom Hundert tritt (BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 27. November 1997 – GSZ 1/97 und GSZ 2/97, BGHZ 137, 212, 219, 224; BGH, Urteil vom 26. April 2005 – XI ZR 289/04, WM 2005, 1168, 1169).

    3. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass einem Übergang des pfändbaren Teils der Gehaltsansprüche der Schuldnerin für die Monate von September 2008 bis Dezember 2008 auf die Beklagte auch nicht die Vorschrift des § 91 Abs. 1 InsO entgegensteht.

    a) Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist der Verfügungstatbestand mit dem Zustandekommen des Abtretungsvertrages abgeschlossen. Der Rechtsübergang vollzieht sich jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung (BGH, Urteil vom 19. September 1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 206; vom 11. Mai 2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 6 mwN). Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar deshalb gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht mehr zu Lasten der Masse erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO). Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es deshalb darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen oder erst befristet mit der Inanspruchnahme der Gegenleistung; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO). Bei Dienstverträgen entsteht der Vergütungsanspruch erst mit der Erbringung der Dienstleistung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 – IX ZR 87/07, ZIP 2008, 1488 Rn. 13; vom 14. Januar 2010 – IX ZR 78/09, ZIP 2010, 335 Rn. 21). Der Zessionar hat demnach noch keine gesicherte Rechtsposition an künftigen Lohn- oder Gehaltsansprüchen des Schuldners erlangt, solange die Arbeitsleistung von diesem noch nicht erbracht wurde. Werden die Leistungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht, schließt § 91 Abs. 1 InsO den Erwerb der hierdurch entstandenen abgetretenen Lohn- und Gehaltsansprüche grundsätzlich aus.

    b) Im Rahmen ihres Anwendungsbereichs verdrängt jedoch die Vorschrift des § 114 Abs. 1 InsO diejenige des § 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 9 ff). Danach ist die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Abtretung von künftigen Lohn- und Gehaltsansprüchen für die Dauer von zwei Jahren nach der Verfahrenseröffnung wirksam.

    aa) Ob die Ausnahmeregelung des § 114 Abs. 1 InsO dabei nur Ansprüche auf Bezüge aus einem zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehenden oder auch solche aus einem erst während des Insolvenzverfahrens eingegangenen Dienstverhältnis erfasst, ist umstritten.

    (1) Eine Auffassung verneint die Anwendbarkeit des § 114 Abs. 1 InsO auf die Abtretung von Gehaltsansprüchen, die durch ein erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangenes Dienst- oder Arbeitsverhältnis begründet wurden (LG Mosbach, ZInsO 2009, 198, 199 f; Moll in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 114 Rn. 21; Uhlenbruck/Berscheid/Ries, aaO § 114 Rn. 20; Hoffmann/Wrede, ZVI 2011, 85, 89 ff). Die Vorschrift des § 114 Abs. 1 InsO könne sich nur auf Bezüge aus Dienstverhältnissen beziehen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestanden, weil nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 91 Abs. 1 InsO keine Rechte an der Insolvenzmasse mehr begründet werden könnten (LG Mosbach, aaO S. 200). Nach seinem Wortlaut betreffe § 114 Abs. 1 InsO nur “Bezüge aus einem Dienstverhältnis”, eine Erstreckung auf zukünftige Dienstverhältnisse sei nur im Wege der Analogie zu erreichen, von welcher im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift nur begrenzt Gebrauch gemacht werden dürfe (Moll, aaO; Hoffmann/Wrede, aaO S. 89).

    (2) Die Gegenauffassung lehnt eine Differenzierung zwischen bereits bestehenden und erst nach der Verfahrenseröffnung begründeten Dienstverhältnissen bei der Anwendung des § 114 Abs. 1 InsO ab (LG Trier, ZInsO 2010, 1941, 1942 f; AG Montabaur, ZIP 2011, 2069, 2070; Braun/Kroth, InsO, 5. Aufl., § 114 Rn. 4; Nerlich/Römermann/Kießner, InsO, 2012, § 114 Rn. 40; im Ergebnis auch HmbKomm-InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 114 Rn. 3). Der Wortlaut der Vorschrift biete keine Anhaltspunkte dafür, dass nur Gehaltsansprüche aus bereits vor der Verfahrenseröffnung bestehenden Dienstverhältnissen vom Anwendungsbereich der Norm erfasst sein sollten. Vielmehr sprächen Sinn und Zweck der Vorschrift für die Einbeziehung von abgetretenen Dienstbezügen, die auf einem erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Dienst- oder Arbeitsverhältnis beruhen (LG Trier, aaO).

    (3) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Abtretung künftiger Gehaltsansprüche bleibt bis zum Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende des Monats der Verfahrenseröffnung auch insoweit wirksam, als die Ansprüche auf einem Dienstverhältnis beruhen, das erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangen worden ist. Aus dem Wortlaut des § 114 Abs. 1 InsO lässt sich eine Beschränkung auf Gehaltsansprüche aus Dienstverhältnissen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestanden haben, nicht ableiten. Die Formulierung “Bezüge aus einem Dienstverhältnis” unterscheidet nicht zwischen bereits bestehenden und erst künftig begründeten Dienstverhältnissen. Gegen eine solche Unterscheidung sprechen Sinn und Zweck der Norm. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 werden Lohnvorausabtretungen durch § 114 Abs. 1 InsO privilegiert, weil zahlreiche Verbraucher außer einer Lohnzession oftmals keine anderen Sicherheiten für eine Kreditgewährung anbieten könnten und bei einer Einschränkung dieses Sicherungsmittels Nachteile bei der Kreditversorgung in Kauf genommen werden müssten (BT-Drucks. 14/5680, S. 17). Dies bringt den weiterhin tragenden Grund der Vorschrift, die Kreditmöglichkeiten des Verbrauchers zu schützen, zutreffend zum Ausdruck. Der Sicherungswert einer Lohnvorausabtretung würde empfindlich eingeschränkt werden, wenn Lohnansprüche aus Dienstverhältnissen, die der Schuldner in dem durch § 114 Abs. 1 InsO geschützten Zweijahreszeitraum neu eingeht, dem Absonderungsrecht des Zessionars entzogen wären. Eine solche Auslegung schränkte auch die Freiheit des Insolvenzschuldners in sinnwidriger Weise ein, während des Zweijahreszeitraums des § 114 Abs. 1 InsO das bisherige Dienstverhältnis zu beenden und ein neues, möglicherweise besser bezahltes Dienstverhältnis einzugehen. Denn wenn in einem solchen Fall der Zessionar aus der Sicherungsabtretung keine Leistungen mehr erhielte, könnte dies auch dem Insolvenzschuldner erhebliche Nachteile bringen, etwa den Verlust der kreditfinanzierten Sache. Sähe sich der Schuldner, um solche Nachteile zu vermeiden, gezwungen, auf die Aufnahme des neuen Arbeitsverhältnisses zu verzichten, könnte dies dazu führen, dass die vermeintlich begünstigten Insolvenzgläubiger nach Ablauf der Frist des § 114 Abs. 1 InsO schlechter stehen.

    bb) Im Streitfall ist somit die Abtretung der künftigen Gehaltsansprüche der Schuldnerin auch insoweit gemäß § 114 Abs. 1 InsO insolvenzfest, als sie sich auf Ansprüche audem am 1. September 2008 neu begründeten Arbeitsverhältnis bezieht, und zwar für die Zeit bis zum Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Kalendermonats, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Da das Verfahren am 17. Januar 2007 eröffnet wurde, erstreckt sich die wirksame Abtretung auf die streitgegenständlichen pfändbaren Gehaltsanteile der Schuldnerin für die Monate September 2008 bis Dezember 2008.





  • BGH Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 117/11

    Leitsatz: Erlangt ein Gläubiger mehrere Monate nach einem von ihm gegen den Schuldner gestellten Insolvenzantrag durch diesen Befriedigung seiner Forderung und nimmt er anschließend den Antrag zurück, kann die Vorsatzanfechtung unter dem Gesichtspunkt einer inkongruenten Deckung durchgreifen. Von einer Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit kann nicht ausgegangen werden, wenn sich der Schuldner durch die Befriedigung seiner gegenwärtigen Gläubiger der Mittel entäußert, die er zur Begleichung seiner künftigen, alsbald fällig werdenden Verbindlichkeiten benötigt.

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    Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 3. November 2009 über das Vermögen des Schuldners am 12. November 2009 eröffneten Insolvenzverfahren. Er nimmt die Beklagte, eine gesetzliche Krankenkasse, aus zwei Sachverhaltskomplexen auf Erstattung von insgesamt 22.172,44 € in Anspruch. Die Beklagte hatte gegen den Schuldner bereits am 7. November 2005 wegen offener Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.884,60 € einen Insolvenzantrag gestellt. Am 7. Juni 2006 entrichtete der Schuldner unter Einbeziehung der zwischenzeitlich aufgelaufenen weiteren Rückstände insgesamt 9.378,83 € an die Beklagte, die daraufhin ihren Insolvenzantrag am 8. Juni 2006 für erledigt erklärte. Außerdem erbrachte der Schuldner in der Zeit vom 19. Januar 2007 bis 19. Dezember 2008 Beitragszahlungen in Höhe von insgesamt 12.793,61 € an die Beklagte. Dabei handelt es sich um 21 Einzelzahlungen in der Größenordnung zwischen 151,84 € und 1.050 €, die der Schuldner jeweils in bar gegenüber einem Vollzugsbeamten der Beklagten vornahm. Landgericht und Oberlandesgericht haben die auf Vorsatzanfechtung gestützte Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

    Die Revision ist begründet.

    I.

    Das Berufungsgericht hat ausgeführt, im Blick auf die Zahlung vom 7. Juni 2006 habe der Schuldner mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt, weil es sich wegen des von der Beklagten zuvor gestellten Insolvenzantrags um eine inkongruente Deckung handele. Die Beklagte habe jedoch den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht erkannt. Sie habe nach den Erklärungen des Schuldners darauf vertrauen dürfen, dass er seine Zahlungen wieder aufgenommen und ihre Forderung als letzte befriedigt habe. Tatsächlich habe im Zeitpunkt der Zahlung nur ein Betrag von 674,75 € gegenüber einem anderen Gläubiger offen gestanden. Die im Zeitraum von Januar 2007 bis Dezember 2008 vorgenommenen Zahlungen beruhten auf Rechtshandlungen des Schuldners, weil er die Gelder einer Ablage außerhalb des Kassenbereichs entnommen habe, die nur seinem Einflussbereich unterlegen habe. Der Schuldner habe mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt, weil er gewusst habe, durch die Zahlungen insbesondere den Gläubiger der ausstehenden Pachtzinsen zu benachteiligen. Die Beklagte habe jedoch keine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz gehabt. Da sie von einer Wiederaufnahme der Zahlungen durch den Schuldner habe ausgehen können, habe sie auch mit Rücksicht auf die saisonalen Besonderheiten im Bereich des Gaststättengewerbes nicht zwingend mit einer drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners rechnen müssen.

    II.

    Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Prüfung nicht Stand.

    1. Die von dem Schuldner am 7. Juni 2006 zugunsten der Beklagten erbrachte Zahlung in Höhe von 9.378,83 € unterliegt als inkongruente Deckung gemäß § 133 Abs. 1 InsO der Anfechtung, weil sie die Rücknahme des von der Beklagten am 7. November 2005 gegen den Schuldner gestellten Insolvenzantrags bezweckte.

    a) Die aufgrund eines Insolvenzantrags erzielte Deckung ist auch außerhalb der gesetzlichen Krise stets inkongruent. Der Insolvenzantrag ist niemals ein geeignetes Mittel, um Ansprüche außerhalb eines Insolvenzverfahrens durchzusetzen. Die dadurch bewirkten Leistungen sind inkongruent, weil sie weder dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen noch mit Zwangsmitteln erlangt worden sind, die dem einzelnen Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche vom Gesetz zur Verfügung gestellt werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 – IX ZR 199/02, BGHZ 157, 242, 247). Dem Schuldner, der einen Gläubiger nach gestelltem Insolvenzantrag befriedigt, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten an, sondern er will diesen Gläubiger zur Rücknahme des Insolvenzantrags bewegen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 – IX ZR 182/01, ZInsO 2006, 94 Rn. 21).

    b) So verhält es sich auch im Streitfall. Die Zahlung des Schuldners zielte ersichtlich darauf, die Beklagte zur Rücknahme des von ihr gestellten Insolvenzantrags zu veranlassen. Dabei nahm der Schuldner in Kauf, infolge der zugunsten der Beklagten bewirkten Zahlung künftige Gläubiger nicht befriedigen zu können (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 5). Folglich war die Zahlung – wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat – von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners getragen.

    c) Diesen Benachteiligungsvorsatz hat die Beklagte entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts erkannt.

    aa) Eine inkongruente Deckung bildet ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003, aaO, S. 251; vom 5. Juni 2008 – IX ZR 163/07, WM 2008, 1459 Rn. 19). Derartige Zweifel an der Liquidität des Schuldners waren ungeachtet seiner mündlichen Erklärung, die Beklagte als letzte seiner Gläubiger zu befriedigen, weiter gegeben. Schon mit Rücksicht auf den seit Antragstellung vom 7. November 2005 bis zur Zahlung am 7. Juni 2006 verstrichenen Zeitraum von sieben Monaten musste die Beklagte zu der Erkenntnis gelangen, dass der Schuldner weiterhin außerstande war, seine fälligen Verbindlichkeiten binnen drei Wochen zu begleichen, und deshalb eine Zahlungseinstellung nahelag (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12). Angesichts des von dem Schuldner über einen längeren Zeitraum vor sich hergeschobenen Forderungsrückstands (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO, Rn. 16) war eine Befriedigung sämtlicher Gläubiger zu einem bestimmten Stichtag, ohne dass sich die liquiditätsbestimmenden Rahmenbedingungen geändert hätten, nicht geeignet, die bestehenden Zweifel an der Liquidität des Schuldners auszuräumen. Da der Schuldner die Beklagte mit Hilfe der Zahlung zu einer Antragsrücknahme drängte, konnte diese nicht die Erwartung hegen, dass der Antrag – wäre er aufrechterhalten worden – mangels eines Insolvenzgrundes abgewiesen worden wäre. Vor diesem Hintergrund konnte sich die Beklagte jedenfalls Zweifeln an der Liquidität des Schuldners nicht verschließen.

    bb) Überdies lag hier – wie die Beklagte erkannte – infolge der weiterhin gegebenen Zahlungseinstellung eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO).

    (1) Der Beklagten war – wie der von ihr am 7. November 2005 gestellte Insolvenzantrag belegt – die zu diesem Zeitpunkt unstreitig bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geläufig. Da sich die Beklagte auf den nachträglichen Wegfall der objektiven Zahlungsunfähigkeit beruft, hat sie dies zu beweisen. Wenn der anfechtende Insolvenzverwalter für einen bestimmten Zeitpunkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geführt hat, ist es Sache des Anfechtungsgegners, seine Behauptung zu beweisen, dass diese Voraussetzung zwischenzeitlich wieder entfallen ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 188). Für den nachträglichen Wegfall der subjektiven Anfechtungsvoraussetzung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gilt Entsprechendes. Ein Gläubiger, der von der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wusste, hat darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlungen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen (BGH, Urteil vom 27. März 2008 – IX ZR 98/07, WM 2008, 840 Rn. 23).

    (2) Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nachträglich entfallen ist. Eine einmal nach außen hin in Erscheinung getretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort. Sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001, aaO; vom 20. November 2001, aaO; Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 26). Dies erfordert, dass – bis auf unwesentliche Ausnahmen – alle Zahlungen geleistet werden (HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 17 Rn. 45). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch den Schuldner hat die Beklagte nicht bewiesen. Im Rahmen der Insolvenzanfechtung und der hier gegeben Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO genügt im Unterschied zu den Tatbeständen der §§ 132, 133 Abs. 2 InsO eine mittelbare, gegen künftige Gläubiger gerichtete Benachteiligung (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 5). Der Schuldner war im Streitfall lediglich in der Lage, im Anschluss an den gegen ihn gestellten Insolvenzantrag über einen Zeitraum von sieben Monaten seine damaligen Gläubiger nach und nach zu befriedigen. Diese Zeitspanne verdeutlicht, dass dem Schuldner die finanziellen Mittel fehlten, seine einzelnen Verbindlichkeiten jeweils binnen drei Wochen nach Fälligkeit zu begleichen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 35). Schiebt der Schuldner ständig einen Forderungsrückstand vor sich her, den er nur schleppend abträgt, verwirklicht sich ein typisches Merkmal einer Zahlungseinstellung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO, Rn. 16). Ferner geriet der Schuldner unmittelbar nach Befriedigung der Beklagten abermals mit den von ihm zu erbringenden Pachtzahlungen in Rückstand. Folglich war der Schuldner allenfalls an einem bestimmten Stichtag zur Befriedigung seiner Gläubiger, aber nicht auf Dauer zu einer allgemeinen Begleichung seiner alsbald fälligen Verbindlichkeiten (vgl. RGZ 100, 62, 65; HK-Kirchhof, aaO) im Stande. Gegen den gewerblich tätigen Schuldner wurden aus verschiedensten Rechtsgründen ständig neue Forderungen begründet, denen er nach der Befriedigung der Beklagten und seiner sonstigen Gläubiger nicht mehr im Allgemeinen nachkommen konnte. Von einer Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit kann deshalb nicht ausgegangen werden, wenn sich der Schuldner durch die Befriedigung seiner gegenwärtigen Gläubiger der Mittel entäußert, die er zur Begleichung seiner künftigen, alsbald fällig werdenden Verbindlichkeiten benötigt. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall. Bei dieser Sachlage ist von einer fortwirkenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen.

    (3) Ebenso vermochte die Beklagte nicht darzulegen und zu beweisen, dass sie von einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen des Schuldners ausgegangen ist. Die Schlussfolgerung des Anfechtungsgegners, wonach die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zwischenzeitlich behoben ist, muss von einer ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tatsachengrundlage und nicht von einem bloßen “Gesinnungswandel” getragen sein. Als erstes dürfen die Umstände, welche die Kenntnis des Anfechtungsgegners begründen, nicht mehr gegeben sein. Der Fortfall der Umstände allein bewirkt nicht zwingend den Verlust der Kenntnis. Vielmehr ist auf der Grundlage aller von den Parteien vorgetragenen Umstände des Einzelfalls zu würdigen, ob eine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr bestanden hat (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 9/10, WM 2011, 1085 Rn. 15). Im Streitfall scheidet bereits eine Änderung der Tatsachengrundlage aus. Das objektive Zahlungsverhalten des Schuldners und seine ihr gegenüber abgegebene Erklärung konnte die Beklagte nicht dahin deuten, dass er seine Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hatte. Angesichts des seit der Antragstellung bis zur Befriedigung ihrer Forderung eingetretenen Zeitablaufs konnte die Beklagte nicht von einer die Schlussfolgerung der Zahlungseinstellung entkräftenden Änderung der Tatsachengrundlage ausgehen. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO, Rn. 12). Die von dem Schuldner bis zur Befriedigung der Verbindlichkeit benötigte Zeitspanne stand als typisches Beispiel einer schleppenden Zahlungsweise einer allgemeinen Aufnahme der Zahlung der fälligen Verbindlichkeiten entgegen. Der Erklärung des Schuldners, die Beklagte als letzte seiner Gläubiger zu befriedigen, war nicht zu entnehmen, dass seine Zahlungsfähigkeit abgesehen von den rückständigen auch für laufende, alsbald fällige Verbindlichkeiten nachhaltig wiederhergestellt war. Angesichts der unveränderten Liquiditätslage musste die Beklagte vielmehr annehmen, dass gegen sämtliche befriedigte Gläubiger Anfechtungsansprüche in Betracht kamen (vgl. Gehrlein in FS Ganter, 2010, S. 169, 181 f). Darum konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Schuldner zur Erfüllung seiner nunmehr fällig werdenden Verbindlichkeiten in der Lage war. Soweit in dem Senatsurteil vom 20. November 2008 (IX ZR 188/07, WM 2009, 274 Rn. 14) etwas anderes zum Ausdruck kommen sollte, wird daran nicht festgehalten.

    2. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO sind auch für die von dem Schuldner in der Zeit vom 19. Januar 2007 bis 19. Dezember 2008 an die Beklagten bewirkten Zahlungen in Höhe von 12.793,61 € gegeben.

    a) Die Zahlungen an den Vollstreckungsbeamten der Beklagten hat das Berufungsgericht mit Recht – wie § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO voraussetzt – als Rechtshandlungen des Schuldners bewertet.

    aa) Grundsätzlich fehlt es an einer Schuldnerhandlung, wenn ein Gläubiger eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt. Anfechtbar ist eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung aber dann, wenn dazu zumindest auch eine Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat, mag diese auch unter dem Druck oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt sein. Hat der Schuldner allerdings nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende, vollstreckungsbereite Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschlossen. Dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 – IX ZR 213/09, WM 2011, 501 Rn. 5; ständig).

    bb) Übergibt ein Schuldner dem Vollstreckungsbeamten Bargeld, auf das dieser andernfalls sogleich zugreifen könnte, liegt kein freier Willensentschluss zur Leistung; vielmehr kommt der Schuldner in einer solchen Situation nur dem sonst unabwendbaren Zugriff des Vollstreckungsbeamten zuvor. Anders verhält es sich aber, wenn dessen Zugriff tatsächliche Hindernisse – etwa die Verwahrung in einer schwarzen Kasse oder einem Versteck – entgegengestanden hätten (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – IX ZR 128/08, WM 2010, 360 Rn. 28). In dieser Weise ist der Streitfall gelagert. Denn der Schuldner hat die Zahlungen mit Geldern bewirkt, die er nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor dem Zugriff des Vollstreckungsbeamten verborgen hatte. Diese tatsächliche Würdigung wird durch die Rügen der Beklagten revisionsrechtlich nicht in Zweifel gestellt.

    b) Die in Rede stehenden Zahlungen nahm der Schuldner mit einem von der Beklagten erkannten Benachteiligungsvorsatz vor.

    aa) Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 – IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN). Kennt der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist ein solcher Gläubiger zugleich regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, aaO, Rn. 15 mwN).

    bb) Bei dem Schuldner ist ein Benachteiligungsvorsatz und bei der Beklagten dessen Kenntnis gegeben, weil beide Seiten über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichtet waren. Dies erfolgt bereits daraus, dass die erkannte Zahlungseinstellung des Schuldners – wie ausgeführt – über die von ihm am 7. Juni 2006 erbrachte Zahlung hinaus fortdauerte. Da der Schuldner in der Folgezeit außer Stande war, den geschuldeten Pachtzins zu erbringen und die der Beklagten geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge stets auf der Grundlage einer Vollstreckung verspätet entrichtete, war weiterhin eine Zahlungseinstellung gegeben. Die auf der Zahlungseinstellung beruhende Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) hatte nicht nur der Schuldner, sondern auch die Beklagte erkannt. Die von der Beklagten zwecks Einziehung jeder einzelnen Forderung betriebenen Vollstreckungsverfahren begründeten bereits die Schlussfolgerung einer Zahlungseinstellung des Schuldners (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 17). Die Beklagte konnte nicht eine lediglich saisonal bedingte, vorübergehend beengte Liquiditätslage des im Gaststättengewerbe tätigen Schuldners zugrunde legen, weil sich der Forderungseinzug nahezu über zwei volle Kalenderjahre erstreckte und Zahlungen durchgehend nur im Vollstreckungswege erwirkt werden konnten. Ferner deutete die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen infolge ihrer Strafbewehrtheit (§ 266a StGB) typischerweise auf eine Zahlungseinstellung hin (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 – IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6). Da die Beklagte außerdem mit weiteren Gläubigern des gewerblich tätigen Schuldners rechnen musste (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14), war sie über die Zahlungseinstellung des Schuldners orientiert.

    3. Der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO ist entgegen der von dem Kläger geltend gemachten Rüge nicht deshalb erfüllt, weil die Einzelrichterin vorliegend davon abgesehen hat, die Sache gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 ZPO dem Senat zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift im Streitfall eingreifen. Die Regelung des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO setzt stets voraus, dass eine Vorlage wegen einer wesentlichen Änderung der Prozesslage geboten ist. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass eine solche wesentliche Änderung hier nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter eingetreten ist. Überdies kann ein Rechtsmittel gemäß § 526 Abs. 3 ZPO nicht auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme gestützt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt bei verfassungskonformer Auslegung von § 526 Abs. 3 ZPO nur unter den engen Voraussetzungen der Willkür in Betracht. Dies wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 4/06, BGHZ 170, 180 Nr. 5).

    III.

    Die begründete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen, weil die Sache auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).